Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por GOLD VH COMERCIO DE ARTEFATOS DE COURO LTDA. em face de decisão proferida pelo MM. Juízo Federal da 9ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, nos autos da ação de Execução Fiscal nº 0523097-17.2011.4.02.5101, que deferiu pedido de penhora de créditos da Executada, ora Agravante, junto às administradoras de cartões de créditos. (processo 0523097-17.2011.4.02.5101/RJ, evento 315, DESPADEC1)
A Agravante sustenta em sua peça recursal apresentada no EV. 1, que a autorização a penhora de 100% (cem por cento) dos créditos que a Agravante possui junto às operadoras de cartão de crédito viola flagrantemente os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Pondera que deve ser levado em conta o princípio da menor onerosidade, a fim de não proporcionar consequências desastrosas no âmbito financeiro da empresa.
Pugna a parte pela atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso e, ao final, que seja reformada a decisão agravada com o intuito de reduzir para 5% (cinco por cento) o percentual da penhora que deverá recair sobre a penhora de recebíveis junto às administradoras de cartões de crédito.
Decisão do evento 2, DESPADEC1 deferiu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso.
Contrarrazões da União Federal/Fazenda Nacional no evento 16, CONTRAZ1, em que aduz que a decisão agravada não apresenta teratologias; que a penhora dos créditos de cartão de crédito não compromete todo o faturamento da empresa; que não há nos autos demonstração do perigo de dano grave de difícil ou impossível reparação, não estando presente no caso concreto os requisitos autorizadores da concessão de tutela de urgência recursal.
Requer a revogação da antecipação da tutela recursal e o desprovimento do presente recurso.
Agravo Interno interposto no evento 17, AGR_INTERNO1 pela União Federal/Fazenda Nacional.
Contrarrazões ao Agravo Interno no evento 29, CONTRAZ1.
É o Relatório.
Peço dia para julgamento.
Inicialmente, em que pese a interposição de agravo interno contra a decisão que indeferiu a antecipação da tutela recursal, tem-se que o presente feito encontra-se pronto para julgamento do mérito do agravo de instrumento.
Resta configurada, portanto, a perda de objeto do agravo interno.
Como relatado, a parte agravante objetiva a reforma da decisão que autorizou a penhora de 100% (cem por cento) dos créditos que a Agravante possui junto às operadoras de cartão de crédito, parq eu o percentual da penhora seja reduzido para 5% (cinco por cento).
É jurisprudência pacífica do Eg. STJ que a penhora sobre os créditos advindos de máquinas de cartão é equiparada à penhora sobre o faturamento, devendo-se haver o esgotamento de outros meios disponíveis de penhora antes de se proceder à constrição de tais créditos.
Neste sentido:
"TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENHORA DE VALORES DE CRÉDITOS FUTUROS RESULTANTES DE VENDAS EFETUADAS POR CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. FATURAMENTO DA EMPRESA. MEDIDA EXCEPCIONAL. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Esta Corte possui o entendimento de que a penhora de créditos da parte executada, junto às administradoras de cartões de crédito, reclama a demonstração efetiva de que foram esgotados todos os meios disponíveis para a localização de outros bens penhoráveis. Precedentes: AgInt no REsp. 1.348.462/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 4.3.2016; AgRg no AREsp. 450.575/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe de 18.6.2014.
2. Em casos similares, esta Corte tem entendido que os recebíveis de operadoras de cartão de crédito equiparam-se ao faturamento da empresa e, por isso, devem ser restringidos, de forma a viabilizar o regular desempenho da atividade empresarial (REsp. 1.408.367/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 16.12.2014).
3. Agravo Interno da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO a que se nega provimento.
(Processo nº 2016.00.72060-1, STJ, Min. Rel. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Dje 30/05/2019)"
Diante da equiparação da penhora sobre os créditos advindos de máquinas de cartão com a penhora sobre faturamento, convém destacar a questão tratada no Tema 769 do Eg. STJ, cujo processo paradigma se trata do REsp 1835864/SP:
“Definição a respeito: i) da necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para a penhora do faturamento; ii) da equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei 6.830/1980; e iii) da caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade.
I - A necessidade de esgotamento das diligências como requisito para a penhora de faturamento foi afastada após a reforma do CPC/1973 pela Lei 11.382/2006;
II - No regime do CPC/2015, a penhora de faturamento, listada em décimo lugar na ordem preferencial de bens passíveis de constrição judicial, poderá ser deferida após a demonstração da inexistência dos bens classificados em posição superior, ou, alternativamente, se houver constatação, pelo juiz, de que tais bens são de difícil alienação; finalmente, a constrição judicial sobre o faturamento empresarial poderá ocorrer sem a observância da ordem de classificação estabelecida em lei, se a autoridade judicial, conforme as circunstâncias do caso concreto, assim o entender (art. 835, § 1º, do CPC/2015), justificando-a por decisão devidamente fundamentada;
III - A penhora de faturamento não pode ser equiparada à constrição sobre dinheiro;
IV - Na aplicação do princípio da menor onerosidade (art. 805, parágrafo único, do CPC/2015; art. 620, do CPC/1973): a) autoridade judicial deverá estabelecer percentual que não inviabilize o prosseguimento das atividades empresariais; e b) a decisão deve se reportar aos elementos probatórios concretos trazidos pelo devedor, não sendo lícito à autoridade judicial empregar o referido princípio em abstrato ou com base em simples alegações genéricas do executado.”(grifei)
Diante do entendimento firmado no Tema 769 do Eg. STJ, na aplicação do princípio da menor onerosidade, a autoridade judicial deverá estabelecer percentual que não inviabilize o prosseguimento das atividades empresariais.
Nota-se, todavia, que, no caso dos autos, o MM. Juízo Federal de origem determinou a penhora de recebíveis juntos às administradoras de cartão de crédito sem especificar o percentual a ser aplicado.
Presume-se, assim, como narrado na peça recursal, que houve a determinação da totalidade dos créditos que a agravante possui juntos ás administradoras de cartão de crédito.
Ressalte-se que, apesar da parte agravante ter oposto embargos de declaração contra a decisão agravada a fim de que fosse suprida a omissão em relação ao percentual a ser penhorado, o MM Juízo Federal de origem entendeu não haver vício na decisão embargada, por constar expressamente na decisão que houve determinação de depósito em conta vinculada á execução fiscal de "todo o valor devido à executada até o montante da dívida aqui em cobrança" (processo 0523097-17.2011.4.02.5101/RJ, evento 346, DESPADEC1).
Tem-se, assim, que a penhora da totalidade da receita da Agravante advinda de cartões de crédito poderá afetar sobremaneira o prosseguimento da atividade empresarial da agravante.
Isto posto, voto no sentido de não conhecer do agravo interno e de dar provimento ao pedido da agravante para que seja realizada penhora sobre 5% (cinco por cento) dos valores recebidos por máquinas de cartão de crédito.