Como referido na Decisão que concedeu a Medida Liminar, entendo que o Tema 709/Repercussão Geral/STF não estabeleceu uma dispensa do empregado se afastar das suas atividades especiais para recebimento dos proventos de sua aposentadoria especial, mas lhe assegurou que apenas com a decisão definitiva sobre sua concessão é que teria de fazê-lo, quer dizer, a partir da concessão efetiva do benefício em cumprimento de decisão transitada em julgado, afastando a insegurança jurídica de sua decisão de afastamento, o que lhe traria o risco de, revista a concessão, perder sua colocação funcional-laboral, o que foi o objeto de deliberação da corte constitucional.
Todavia, sabedor da concessão definitiva do benefício de aposentadoria especial, um reconhecimento público do sacrifício potencial dos trabalhadores que se expõem a determinados agentes de natureza física, química ou biológica, indutores de riscos à saúde e ou à integridade física, e que, por isso, obtêm a aposentadoria com menor tempo de atividade e com melhores condições de cálculo dos proventos, não se abre uma faculdade àqueles de se afastarem ou não de suas atividades insalubres ou perigosas, e, não tendo se afastado imediatamente após sua ciência da concessão, descumpre-se preceito fundamental do próprio benefício, que é seu afastamento da atividade.
O interessado insiste na tese de que caberia ao impetrante indagar da empressa empregadora se ele se afastou das atividades especiais, mas, como já dito na Decisão de deferimento da Medida Liminar, essa obrigação é do trabalhador, que até pode ser auxiliado pelo poder de polícia do Instituto Nacional do Seguro Social, se lhe for negado meio de prova por quem a detém, mas isso não inverte o ônus dessa prova.
A falta de cumprimento desse ônus, mesmo após a concessão da Medida Liminar, apenas reforça a impressão de que se nega a produzir a prova porque a sabe prejudicial a seu interesse.
A rescisão contratual demonstrou que seu afastamento das atividades na empresa se deu apenas em 02/09/2020 e nada refere quanto ao exercício de atividades exclusivamente de natureza comum desde 17/10/2019, quando foi cientificado da concessão.
Portanto, como disse anteriormente, equivale a pedir a aposentadoria especial e continuar a ser remunerado pelo desempenho da própria atividade, o que não é legalmente permitido, conforme disposto no artigo 57, §8º, combinado com artigo 46, ambos da Lei 8.213/1991.
Portanto, com razão o impetrante quando afirma que não há prova e que essa cabe ao demandante/interessado, de que se afastou das atividades especiais desde sua ciência da concessão da aposentadoria especial, em 17/10/2019, porque em caso contrário se estaria pagando benefício a quem legalmente estava obrigado a se afastar, ou seja, a concessão é inválida, porque equivale exatamente a conceder e pagar aposentadoria a alguém que se diz inválido, mas que continua a trabalhar, algo que ofende a Lei e a própria norma moral que ela contém.
O empregado nessa condição não pode sequer alegar que estava submetido à autoridade de sua empregadora, e que o afastamento não dependia apenas de si, porque sua recusa ao desempenho das mesmas atividades ou de quaisquer outras de natureza especial teria respaldo legal, porque uma vez aposentado na modalidade especial, ambos, empregado e empregadora, estão sob a autoridade da Lei, que determina seu afastamento das atividades insalubres ou perigosas.
Se sabe de sua condição e não se afasta com anuência ou não da empregadora, desiste de seu benefício, e daí não se trata de aplicação da tese do Tema 709/Repercussão Geral/STF, porque não foi condicionada a concessão da aposentadoria especial a seu afastamento, tendo ela sido implantada, mas sua eficácia depende, sim, da condição suspensiva que é seu afastamento.
Assim, no limite da impetração, entendo deva ser dada a ordem de segurança em favor do impetrante, para que nenhum valor dos proventos da aposentadoria especial seja liberado ao demandante/interessado, se não apresentar a prova de seu afastamento das atividades especiais em 17/10/2019, sendo seu tal ônus da prova.
Se apresentada a prova com data posterior, como a apresentada aponta, as prestações pretéritas deixam de ser devidas, a aposentadoria especial ainda é devida, mas sua concessão deve ser avançada à data do afastamento efetivo das atividades especiais, pois, nesse caso, injustificada a conduta do trabalhador, que não tinha qualquer risco de insegurança jurídica em se afastar, e que se presume buscou receber os proventos e mais a remuneração pela atividade especial, em geral melhor paga pelos riscos a ela inerentes, o que poderia fazer, não houvesse Lei dizendo o contrário.
Ante o exposto, voto por conhecer do Mandado de Segurança e conceder a segurança, para afastar a Decisão judicial recorrida, que negou a produção da prova pelo demandado/interessado de seu afastamento das atividades de natureza especial e com a informação precisa da data em que ocorrido, atribuindo ao demandante/interessado o ônus desta prova, nenhum valor deverá ser liberado ao segurado enquanto não comprovado seu afastamento imediato com a ciência da concessão da aposentadoria especial, e, se não expedido ainda o Precatório, não deverá sê-lo. Comunique-se ao impetrado. Certificado o decurso de prazo em face do presente julgamento, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se eletronicamente estes autos.