Documento:20002132806

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 0501775-96.2015.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

APELADO: BOAS - CONSULTORIA SERVICOS E SAUDE EIRELI

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, nos autos dos embargos à execução fiscal ajuizados por BOAS - CONSULTORIA SERVICOS E SAUDE EIRELI, em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para "determinar a nulidade de parte dos débitos cobrados através das CDAs nº 70.6.13.0136114-36 e nº 70.7.13.004129-99, especificamente aqueles constantes às fls. 28/37 e 43/52 da execução fiscal nº 0117771-39.2014.4.02.5101, que deverá prosseguir para a cobrança dos demais débitos que compõem o seu objeto."

Alega que "as notas fiscais apresentadas longe estão de comprovar o recolhimento do tributo federal, tendo em vista que este é de responsabilidade do tomador de serviço, em decorrência da adoção da técnica da substituição tributária pela Lei nº 10.833/2003", que "criou a retenção na fonte do PIS/COFINS/CSLL na prestação de serviços ali elencados como sujeitos à incidência".

Afirma que "se não houver nenhuma retenção na fonte, o prestador do serviço ficará responsável pelo pagamento integral dos impostos da nota. Assim o simples fato de um certo montante ter sido retido na nota não importa extinção do crédito tributário, se a importância devida não houver ingressado no cofre público. Nenhuma relevância tem para o fisco a eventual informação de retenção na fonte na relação entre o prestador e o tomador, se o valor supostamente retido não tiver sido efetivamente entregue a quem de direito, o credor tributário. Entender de modo contrário seria admitir a extinção do crédito tributário por uma ficção, como se a mera rubrica de retenção do valor na Nota Fiscal, sem a entrega do numerário para o sujeito ativo, importasse a sujeição deste à extinção do seu crédito."

Aduz que a sentença considerou extinta a relação tributária, com fundamento no pagamento do crédito, sem que tenha sido acostado aos autos documento (DARF) a comprovar o recolhimento das competências consideradas extintas, tomando por base, exclusivamente, as notas fiscais municipais de serviço, que são inadequadas para tal fim, tendo em vista que tais documentos não comprovam o efetivo recolhimento do tributo, valendo ressaltar que a eventual retenção não necessariamente extingue o crédito, mas apenas propicia o abatimento do valor retido do montante devido do crédito, quando este for maior.

Sustenta que "submetido o caso à análise da administração tributária, concluiu a Receita Federal que as empresas mencionadas nas notas fiscais de serviço não efetuaram retenção ou recolhimento algum de PIS ou COFINS (conformes cópias de pareceres em anexo emitidos no bojo dos processos administrativos nº 12448.502754/2013-52 e 12448.502757/2013-96)", sendo que "as sociedades UNIMED RIO EMPREENDIMENTOS HOSPITALARES LTDA, ELETROBRAS TERMONUCLEAR S/A e MARIO OSCAR OLIVEIRA & ADVOGADOS ASSOCIADOS (todas elas mencionadas nas notas fiscais de serviço) não efetuaram recolhimento ou retenção das quantias de PIS ou de COFINS informadas nas notas fiscais emitidas pela Embargante."

Salienta que "se nenhum valor ingressou nos cofres da União, a única conclusão possível é que a dívida não foi extinta. Embora a técnica da substituição tributária seja dotada de certa complexidade, não autoriza se considerar extinta por pagamento uma dívida cujo valor correspondente não foi recolhida ao credor. Assim, mantém-se hígida a CDA e a sua presunção de liquidez e certeza, enquanto não comprovada a extinção do crédito mediante apresentação de documento apto e merece pois provimento a presente apelação a fim de que a sentença seja reformada."

Contrarrazões do embargante no evento 38 (proc. orig.).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

VOTO

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado nos embargos à execução fiscal para "determinar a nulidade de parte dos débitos cobrados através das CDAs nº 70.6.13.0136114-36 e nº 70.7.13.004129-99, especificamente aqueles constantes às fls. 28/37 e 43/52 da execução fiscal nº 0117771-39.2014.4.02.5101, que deverá prosseguir para a cobrança dos demais débitos que compõem o seu objeto."

No tocante às CDAs cujo julgamento foi desfavorável à União, o juízo a quo assim fundamentou o decisum:

"CDA nº 70.6.1301.3614-36 – DO-DIVERSAS ORIGENS – COFINS

As alegações formuladas pela embargante em relação a esta CDA encontram-se às fls. 03/04, onde mais uma vez notamos o reconhecimento dos débitos relativos a algumas das competências cobradas, especificamente aquelas vencidas em 25.03.2011 (R$ 287,73), 25.04.2011 (R$ 126,18), 25.08.2011 (R$ 183,30) e 25.10.2011 (R$ 750,00).

Com relação às demais competências objeto da aludida CDA, vencidas em 24.02.2012 (R$ 750,00), 23.03.2012 (R$ 750,00), 25.04.2012 (R$ 1.176,00), 28.05.2012 (R$ 750,00), 25.06.2012 (R$ 750,00), 25.07.2012 (R$ 750,00), 24.08.2012 (R$ 1.500,00), 25.09.2012 (R$ 750,00), 25.10.2012 (R$ 750,00) e 25.02.2013 (R$ 750,00), sustenta a embargante que as mesmas foram objeto de retenções em suas notas fiscais, passando dessa forma para o tomador do serviço a obrigação de recolher tais tributos.

Trata-se na verdade do fenômeno da substituição tributária, previsto expressamente nos artigos 30 e 31 da Lei nº 10.833/03, cujas redações transcrevo a seguir:

(...)

Assim, tratando-se de débitos relativos à COFINS, podemos depreender da legislação acima que é permitido ao prestador do serviço realizar a retenção da aludida contribuição nas notas fiscais que emitir, passando dessa forma ao tomador do serviço a responsabilidade pelo recolhimento integral daquela contribuição, na ordem de 3% sobre o valor total da nota fiscal.

Verificamos dessa forma que a conduta adotada pela embargante encontra amparo na legislação pátria, sendo importante agora verificar se os documentos aqui juntados para provar tais alegações constituem provas capazes de desconstituir os lançamentos constantes na CDA em execução.

Com relação a esse aspecto, notamos que os débitos que a embargante menciona terem sido objeto de substituição tributária (fls. 03/04) encontram-se às fls. 28/37 dos autos da execução fiscal. Examinando tais lançamentos, pude confrontá-los com as notas fiscais juntadas pela embargante para comprovar a ocorrência das substituições tributárias e verifiquei que, de fato, para cada um daqueles débitos de COFINS constantes às fls. 28/37 dos autos principais a executada apresentou uma ou mais notas fiscais que comprovam a retenção da contribuição, ficando assim eximida da responsabilidade pelo pagamento. Tais notas fiscais encontram-se às fls. 16, 17, 18/20, 21, 22, 24, 23 e 25, 31, 34 e 35 e constituem prova suficiente para tornar nulas as cobranças desses débitos, razão pela qual acolho o pedido formulado pela embargante nesse sentido.

CDA nº 70.7.13.004129-99 – PIS/PASEP

A CDA ora em análise refere-se à cobrança de PIS/PASEP, mas apesar de tratar-se de contribuição diversa daquela objeto da CDA nº 70.6.1301.3614-36, podemos perceber através das alegações apresentadas pela embargante às fls. 01/02 que a linha de defesa é exatamente a mesma para as duas CDAs. Isto porque, naquelas mesmas notas fiscais de prestação de serviços em que ficaram retidos os valores relativos à COFINS, houve também a retenção do PIS, configurando a substituição tributária e consequente transferência da responsabilidade pelo pagamento para o tomador do serviço.

Tomando como base a legislação já transcrita na presente sentença (artigos 30 e 31 da Lei nº 10.833/03) e também aquelas notas fiscais já analisadas, percebemos mais uma vez que a embargante agiu na estrita observância da legalidade ao realizar as retenções de PIS em suas notas fiscais, na ordem de 0,65% do valor do serviço prestado, sendo possível afirmar que para cada uma das competências aqui questionadas em relação à CDA em exame (fls. 43/52 da execução fiscal) existe a correspondente retenção do PIS nas notas fiscais juntadas às fls. 16, 17, 18/20, 21, 22, 24, 23 e 25, 31, 34 e 35, o que torna imperioso o acolhimento do pedido formulado pela embargante.

Assim, no que pertine à CDA nº 70.7.1300.4129-99, decreto a nulidade da cobrança dos débitos de fls. 43/52 da execução fiscal em apenso, devendo prosseguir a cobrança apenas em relação aos demais (vencimento em 25.03.2011 (R$ 62,34), 25.04.2011 (R$ 27,34), 25.08.2011 (R$ 846,00) e 25.10.2011 (R$ 162,50)), expressamente reconhecidos pela embargante à fl. 01 dos presentes embargos.

Por fim, considero oportuno mencionar que, diante das alegações e documentos apresentados pela embargante, a Fazenda Nacional limitou-se à apresentar impugnação padrão, sem combater especificamente e adequadamente qualquer dos argumentos formulados na inicial.

Importante esclarecer que apesar da certeza e liquidez da dívida ativa mencionada pela embargada às fls.83/84, parte de tais presunções foram adequadamente ilididas pelos documentos apresentados pela embargante e aceitos por esse juízo, sendo certo que diante de tais documentos caberia à embargada impugná-los adequadamente, ao invés de pautar-se exclusivamente naquelas presunções, ignorando as particularidades do caso em exame.

No que diz respeito ao parcelamento mencionado à fl. 85, verifico pelos documentos que instruíram a impugnação (fls. 86/111) que tal parcelamento foi efetivado apenas em relação à CDA nº 70.6.06.010523-68 (fls. 90/95), que, como já mencionado no início da presente sentença, não constitui objeto dos presentes embargos por força do reconhecimento expresso da dívida por parte da embargante." (grifos no original)

Em seu recurso, a União alega, basicamente, que a comprovação da retenção do tributo constante das notas fiscais não é suficiente para demonstrar o efetivo recolhimento do tributo, apto a extinguir o crédito tributário cobrado na execução fiscal.

A execução fiscal nº 0117771-39.2014.4.02.5101 contempla as Certidões em Dívida Ativa 70.2.1300.5424-11, 70.6.0601.0523-68, 70.6.1301.3613-55, 70.6.1301.3614-36 e 70.7.1300.4129-99, sendo certo que apenas as duas últimas são objeto do presente recurso.

A CDA nº 70.6.1301.3614-36 (evento 1, OUT5, da execução fiscal) refere-se à cobrança de COFINS e a CDA nº 70.7.1300.4129-99 (evento 1, OUT6, da execução fiscal) refere-se à cobrança de Contribuição ao PIS, ambas com vencimentos em: 25/03/2011, 25/04/2011, 25/08/2011, 25/10/2011, 24/02/2012, 23/03/2012, 25/04/2012, 25/05/2012, 25/06/2012, 25/07/2012, 24/08/2012, 25/09/2012, 25/10/2012 e 25/02/2013.

A embargante alega, na inicial, que foram registradas as retenções relativas aos tributos vencidos nas seguintes datas: 1) CDA nº 70.6.13.0136114-36 (COFINS): 24/02/2012 (R$ 750,00); 23/03/2012 (R$ 750,00); 25/04/2012 (R$ 1.176,00); 28/05/2012 (R$ 750,00); 25/06/2012 (R$ 750,00); 25/07/2012 (R$ 750,00); 24/08/2012 (R$ 1.500,00); e 25/02/2013 (R$ 750,00); e 2) CDA nº 70.7.13.004129-99 (PIS): 24/02/2012 (R$ 162,50); 23/03/2012 (R$ 162,50); 25/04/2012 (R$ 254,80); 28/05/2012 (R$ 162,50); 28/06/2012 (R$ 162,50); 25/07/2012 (R$ 162,50); 25/08/2012 (R$ 324,50); 25/10/2012 (R$ 162,50).

Sustenta, ainda, que, em relação às exações vencidas em 25/09/2012 e 25/10/2012, ambas no valor de R$ 750,00 (CDA nº 70.6.13.0136114- 36), e em 25/09/2012, no valor de R$ 209,30 (CDA nº 70.7.13.004129-99), recolheu os valores corretos e o restante foi retido para que a fonte pagadora (tomadora dos serviços) realizasse o pagamento. E, no tocante ao débito de PIS (CDA nº 70.7.13.004129-99), vencido em 25/02/013, apurou valor diverso do cobrado.

Salienta que, no entanto, com relação aos débitos vencidos em 25/03/2011, 25/04/2011 e 26/08/2011 (de ambas as CDAs) não logrou localizar os respectivos comprovantes em sua contabilidade, e em relação ao vencido em 25/10/2011 (de ambas as CDAs) não realizou a retenção.

Consoante assentado na sentença, a retenção das contribuições cobradas nas CDAs (COFINS e PIS) objeto de questionamento no presente recurso (70.6.13.0136114-36 e nº 70.7.13.004129-99) encontra fundamento jurídico nos artigos 30 e 31 da Lei nº 10.833/03, que estabelecem, in verbis:

"Art. 30. Os pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas de direito privado, pela prestação de serviços de limpeza, conservação, manutenção, segurança, vigilância, transporte de valores e locação de mão-de-obra, pela prestação de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, bem como pela remuneração de serviços profissionais, estão sujeitos a retenção na fonte da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP.

§ 1^o O disposto neste artigo aplica-se inclusive aos pagamentos efetuados por:

I - associações, inclusive entidades sindicais, federações, confederações, centrais sindicais e serviços sociais autônomos;

II - sociedades simples, inclusive sociedades cooperativas;

III - fundações de direito privado; ou

IV - condomínios edilícios.

§ 2^o Não estão obrigadas a efetuar a retenção a que se refere o caput as pessoas jurídicas optantes pelo SIMPLES.

§ 3^o As retenções de que trata o caput serão efetuadas sem prejuízo da retenção do imposto de renda na fonte das pessoas jurídicas sujeitas a alíquotas específicas previstas na legislação do imposto de renda.

§ 4^o (Vide Medida Provisória nº 232, 2004)

Art. 31. O valor da CSLL, da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP, de que trata o art. 30, será determinado mediante a aplicação, sobre o montante a ser pago, do percentual de 4,65% (quatro inteiros e sessenta e cinco centésimos por cento), correspondente à soma das alíquotas de 1% (um por cento), 3% (três por cento) e 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento), respectivamente.

§ 1^o As alíquotas de 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 3% (três por cento) aplicam-se inclusive na hipótese de a prestadora do serviço enquadrar-se no regime de não-cumulatividade na cobrança da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS.

§ 2^o No caso de pessoa jurídica beneficiária de isenção, na forma da legislação específica, de uma ou mais das contribuições de que trata este artigo, a retenção dar-se-á mediante a aplicação da alíquota específica correspondente às contribuições não alcançadas pela isenção.

§ 3^o Fica dispensada a retenção de valor igual ou inferior a R$ 10,00 (dez reais), exceto na hipótese de Documento de Arrecadação de Receitas Federais - DARF eletrônico efetuado por meio do Siafi. (Redação dada pela Lei nº 13.137, de 2015)" (grifos nossos)

Trata-se de situação em que a lei, da mesma forma que o art. 31 da Lei nº 8.212/911 (com a redação dada pela Lei nº 9.711/98), atribui ao tomador dos serviços a incumbência de recolher aos cofres do Fisco o valor da CSLL, COFINS e PIS, incidentes nos pagamentos efetuados por pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas de direito privado, pela prestação de serviços.

Nessa hipótese, deve o prestador de serviço que emite a nota fiscal apenas registrar no referido documento a retenção dos tributos envolvidos na operação, não sendo sua responsabilidade o efetivo recolhimento das exações, o que, como mencionado, é dever do tomador dos serviços.

Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. NULIDADE DA DECISÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ART 489, § 1º, VI, do CPC. RECOLHIMENTO DE CSLL. TOMADOR DE SERIVÇO. ART 30, LEI 10.833/03. 1. O magistrado só possui o dever de examinar o precedente invocado pela parte, seja para observá-lo ou não (em razão da existência de distinção ou de superação do precedente), se se tratar de precedente obrigatório, assim considerados aqueles elencados no artigo 927 do Código de Processo Civil. Em relação aos demais precedentes, cuja observância não é obrigatória, não há necessidade de fundamentação específica, porquanto esses precedentes gozam apenas de efeito persuasivo. 2. A lei confere ao tomador do serviço a responsabilidade de promover o recolhimento do tributo, não se pode exigir do prestador do serviço que faça essa prova. Ao prestador do serviço incumbe-lhe, apenas, demonstrar que houve a retenção da contribuição. Para tanto, basta a apresentação das notas fiscais indicando a retenção do tributo. Se a retenção constar na nota fiscal mas não tiver sido reconhecida pelo Fisco, a falta de recolhimento deve ser imputada ao tomador do serviço - e não ao prestador." (TRF4, AG 5004640-16.2017.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, juntado aos autos em 05/05/2017) Grifos nossos

Com efeito, ao contrário do que defende a recorrente, e tal como consignado pelo juiz a quo, as notas fiscais contendo o registro da retenção de algumas das exações cobradas na execução fiscal é suficiente para desconstituir os respectivos créditos tributários.

Compulsando os autos, verifica-se que as notas fiscais juntadas pela embargante comprovam as retenções de COFINS e PIS nas competências 01/2012, 02/2012, 03/2012, 04/2012, 05/2012, 06/2012, 07/2012 (evento 1, OUT3, fls. 02/12) e 09/2012 (evento 1, OUT 4, fls. 5), exatamente nos valores cobrados nas respectivas competências na execução fiscal, impondo-se a manutenção da sentença quanto às mesmas.

Todavia, no tocante às competências 08/2012 e 01/2013 (PIS e COFINS - evento1, OUT5, fls. 13 e 15, e OUT6, fls. 13 e 15, proc. orig.), há discrepância entre os valores retidos e os cobrados na execução fiscal.

Quanto às exações de 01/2013 (vencimento em 25/02/2013), verifica-se que os valores retidos (R$ 162,50 - PIS - e R$ 750,00 - COFINS - evento 1, OUT4, fls. 9) são superiores aos montantes cobrados (R$ 120,90 - PIS - e R$ 558,00 - COFINS - evento 1, OUT5, fls. 15, e OUT6, fls. 15, proc. orig.), devendo ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da nulidade da cobrança desses tributos em seu desfavor.

Com relação aos débitos relativos a 08/2012 (vencimento em 25/09/2012), os valores retidos (R$ 162,50 - PIS - e 750,00 - COFINS - evento 1, OUT3, fls. 12) são inferiores aos montantes cobrados (R$ 209,30 - PIS - e 966,00 - COFINS - evento 1, OUT5, fls. 13, e OUT6, fls. 13, proc. orig.), sendo de rigor a procedência do recurso da União quanto a esse ponto para determinar o prosseguimento da cobrança em relação aos montantes que superam as quantias retidas.

Com efeito, a embargante deve ser eximida da cobrança em relação aos valores referentes ao PIS e à COFINS que demonstrou a efetiva retenção, por meio das notas fiscais carreadas aos autos (PIS e COFINS, com vencimentos em 24/02/2012, 23/03/2012, 25/04/2012, 25/05/2012, 25/06/2012, 25/07/2012, 24/08/2012, 25/10/2012 e 25/02/2013). Isso porque, como mencionado, cabe ao tomador do serviço realizar o recolhimento do tributo, de modo que a eventual inobservância desse dever não pode vir em prejuízo do prestador, que já se desincumbiu de seu ônus.

Do exposto, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso para determinar o prosseguimento da cobrança em relação aos montantes que superam as quantias retidas, na forma da fundamentação, no tocante à competência 08/2012 (vencimento em 25/09/2012), do PIS (CDA n. 70.7.1300.4129-99) e da COFINS (CDA n. 70.6.1301.3614-36).

Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002132805v49 e do código CRC 5018d735.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLAUDIA NEIVA
Data e Hora: 1/11/2024, às 12:20:27

1. "Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5o do art. 33.§ 1o O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mão-de-obra, quando do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço.§ 2o Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição.§ 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.§ 4o Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:I - limpeza, conservação e zeladoria;II - vigilância e segurança;III - empreitada de mão-de-obra;IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974.§ 5o O cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento distintas para cada contratante." (NR)