A IPEÓLEO COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS EIRELI interpõe recurso de apelação contra a sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Duque de Caxias, que julgou improcedente, nos termos do art. 487, inciso I do CPC, o pedido para decretar a nulidade do auto de infração n.º 498867/2016 e o cancelamento da multa imposta pela AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS-ANP.
A sentença ainda condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, nos termos do art. 85, §2º do CPC.
A apelante relata que desempenha atividades no mercado de combustíveis na qualidade de Transportador Revendedor Retalhista (TRR), conforme regulamentado pela Resolução n.º 08/2007 da ANP. Segundo a empresa, o art. 17 trata das diversas formas pelas quais o TRR pode realizar a revenda, e não exclusivamente da forma prevista no inciso I — único mencionado pela apelada, numa tentativa de ocultar as demais possibilidades.
Alega, em sede preliminar, a ocorrência de cerceamento do direito de defesa, uma vez que o auto de infração não apresenta elementos suficientes que permitam a identificação segura da suposta irregularidade. Destaca-se, ainda, a ausência de indicação expressa do dispositivo legal que fundamentaria a penalidade imposta. A materialidade da infração igualmente não restou comprovada, uma vez que não houve violação às normas indicadas, reforçando a inconsistência e a fragilidade do auto de infração lavrado.
No mérito, sustenta que não se mostra juridicamente adequado identificar a natureza de uma operação de venda com base exclusivamente no destinatário, devendo-se considerar, para tal fim, a natureza da operação e o Código Fiscal constantes na respectiva Nota Fiscal. No caso autuado, embora o adquirente seja um agente Comercial Exportador, a compra foi realizada para consumo final da embarcação e não para exportação, atendendo, portanto, aos requisitos legais da operação. Ademais, a Comercial Exportadora é beneficiária de regime fiscal voltado a aquisições destinadas à revenda para o exterior e não haveria justificativa para a aquisição de combustível junto à apelante com esse propósito, pois esta não se encontra habilitada a conceder os descontos fiscais vinculados ao referido benefício, em razão de não possuir autorização para revenda a outro revendedor.
Diante do exposto, requer "o devido provimento com a reforma total da sentença, no sentido de decretar a nulidade ou insubsistência do documento fiscalizatório n.º 498867, com a consequente anulação da decisão administrativa que julgou como correta a lavratura do referido auto, bem como a extinção da multa decorrente dele."
Em suas contrarrazões (evento 69, CONTRAZ1), a apelada, pugna pelo desprovimento da apelação.
O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do apelo (evento 5, PARECER1).
É o relatório.
Conheço da apelação por estarem presentes seus pressupostos de admissibilidade.
A controvérsia recursal diz respeito à legalidade do auto de infração lavrado contra a empresa, que exerce a atividade de Transportador Revendedor Retalhista – TRR, em razão de ter comercializado combustível automotivo para um agente Comercial Exportadora, atividade para a qual não possui autorização da ANP.
Inicialmente, afasta-se a arguição de nulidade do ato administrativo pela falta de indicação precisa do dispositivo legal que fundamenta o auto de infração. Percebe-se que o auto de infração, que se presume legal e legítimo, está adequadamente motivado, garantindo a defesa administrativa, sem indícios de cerceamento (evento 31, OUT2). Da simples leitura do documento é possível verificar que a empresa foi autuada em 21/10/2016, por vender combustível para um agente Comercial Exportador, comercialização esta não permitida pelo art. 17 da Resolução ANP n.º 8/2007 e pelo art. 9º da Resolução ANP n.º 54/2015, gerando a punição descrita no artigo 3º da Lei n.º 9.847/99.
A Resolução ANP n.º 8/2007, norma que regula a atividade de Transportador Revendedor Retalhista (TTR), estabelece que esta deve vender combustíveis somente ao consumidor final, caracterizando-se pela entrega do produto no domicílio do consumidor (arts.1º e 17). Já a atividade Comercial Exportadora é regulamentada pela Resolução 54/2015, que envolve a compra e venda de combustíveis regulamentados pela ANP, como querosene de aviação, óleo diesel marítimo (DMA e DMB) e óleo combustível marítimo, que partem para o exterior.
Nos termos da RN 54/2015, uma empresa Comercial Exportadora só poderá adquirir combustível de uma refinaria ou distribuidor autorizado pela ANP (art. 9º).
Sobre a materialidade da infração, o procedimento administrativo da ANP registra (evento 1, ANEXO6-fls. 29/36):
“Trata-se de processo administrativo instaurado por esta Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis, no exercício de seu poder de polícia, sob a vigência da Lei 9.847, de 26.10.99, alterada pela Lei 11.097, de 14.01.2005, observado o disposto no artigo 36 do Decreto 2.953, de 28.01.99, e na Lei 9.784, de 29.01.99.
Após análise da declaração de movimentação, relativas ao ano de 2016, enviada à ANP por meio do SIMP (Sistema de Informação de Movimentação de Produto), foi constatado que a empresa em epígrafe estava dando destino não autorizado a combustível automotivo (forneceu combustível a comercial exportadora). Tal irregularidade motivou a lavratura do Auto de Infração contido no Documento de Fiscalização n.º 498867. (…)
Fornecer combustível automotivo a empresa registrada como comercial exportadora.
Conforme dispõe o artigo 17, da Resolução ANP n.º 8/2007, o TRR somente poderá revender:
à) combustível a retalho com entrega em ponto de abastecimento localizado no domicílio do consumidor;
1) combustível a retalho para abastecimento direto de máquinas e veículos de consumidor que possuam restrição de locomoção, dificuldades operacionais ou que estejam em locais de difícil deslocamento;
ti) óleo lubrificante acabado e graxa envasados; e
iv) combustível a retalho para abastecimento de embarcações marítimas ou fluviais, observada a legislação de segurança e ambiental aplicável Parágrafo único.
No caso de entrega de combustíveis em ponto de abastecimento, o TRR é responsável por abastecer somente instalação que atenda à legislação aplicável da ANP e do órgão ambiental.
Por se tratar de um rol restritivo, a obrigação positiva e restritiva exposta acima se traduz em uma obrigação negativa, gerada a partir de leitura a contrario sensu do dispositivo normativo: não é permitida a comercialização de combustível automotivo a qualquer tipo de agente econômico que não esteja elencado neste rol.
Resta claro, portanto, que o fornecimento de combustível a empresa registrada como comercial exportadora se configura em atividade irregular, violando norma específica estabelecida para o setor.
Conforme exposto no Auto de Infração contido no DF n.º 498867, e comprovado pela documentação acostada aos autos pela própria autuada (fls. 32 a 47), o TRR lpeóleo forneceu óleo diesel marítimo a empresa autorizada pela ANP para exercer a atividade de comercial exportadora (AEGEAN PETRÓLEO LTDA), praticando a conduta aqui descrita, incorrendo na respectiva irregularidade. Por esta ação, a autuada está dando ao produto comercializado destinação não permitida ou diversa da autorizada, conduta apenada pela Lei n.º 9.847/99, artigo 3º, inciso l.”
É fato incontroverso que a empresa cadastrada como TRR forneceu óleo diesel marítimo à AEGEAN PETRÓLEO LTDA, empresa Comercial Exportadora. A venda realizada sem a devida autorização não pode ser validada pelo Judiciário em substituição ao órgão regulador competente. Cabe à ANP, que possui a especialização necessária, definir os critérios e a metodologia mais adequados para regulamentar essa atividade comercial e estratégica, conforme estabelecido na Lei n.º 9.748/1997. Nesse mesmo sentido, confiram-se os seguintes precedentes:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. TRANSPORTADOR-REVENDEDOR-RETALHISTA (TRR). PORTARIA ANP 201/99. PROIBIÇÃO DO TRANSPORTE E REVENDA DE GLP, GASOLINA E ÁLCOOL COMBUSTÍVEL. EXERCÍCIO DO PODER NORMATIVO CONFERIDO ÀS AGÊNCIAS REGULADORAS. LEGALIDADE.
1. Ação objetivando a declaração de ilegalidade da Portaria ANP 201/99, que proíbe o Transportador-Revendedor-Retalhista-TRR de transportar e revender gás liquefeito de petróleo-GLP, gasolina e álcool combustível.
2. A Lei 9.478/97 instituiu a Agência Nacional do Petróleo-ANP, incumbindo-a de promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis (art. 8º).
3. Também constitui atribuição da ANP, nos termos do art. 56, caput e parágrafo único, do mesmo diploma legal, baixar normas sobre a habilitação dos interessados em efetuar qualquer modalidade de transporte de petróleo, seus derivados e gás natural, estabelecendo as condições para a autorização e para a transferência de sua titularidade, observado o atendimento aos requisitos de proteção ambiental e segurança de tráfego.
4. No exercício dessa prerrogativa, a ANP editou a Portaria 201/99 (atualmente revogada pela Resolução ANP 8/2007), proibindo o Transportador-Revendedor-Retalhista-TRR-de transportar e revender gás liquefeito de petróleo-GLP-, gasolina e álcool combustível. O ato acoimado de ilegal foi praticado nos limites da atribuição conferida à ANP, de baixar normas relativas ao armazenamento, transporte e revenda de combustíveis, nos moldes da Lei 9.478/97.
5. "Ao contrário do que alguns advogam, trata-se do exercício de função administrativa, e não legislativa, ainda que seja genérica sua carga de aplicabilidade. Não há total inovação na ordem jurídica com a edição dos atos regulatórios das agências. Na verdade, foram as próprias leis disciplinadoras da regulação que, como visto, transferiram alguns vetores, de ordem técnica, para normatização pelas entidades especiais." (CARVALHO FILHO, José dos Santos. "O Poder Normativo das Agências Reguladoras" / Alexandre Santos de Aragão, coordenador-Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, págs. 81–85).
6. Recurso especial provido, para julgar improcedente o pedido formulado na inicial, com a consequente inversão dos ônus sucumbenciais."
(STJ/REsp n.º 1.101.040/PR, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe de 5/8/2009.).
"ADMINISTRATIVO. ANP. TRR. PODER DE POLÍCIA. LEGALIDADE. RESOLUÇÕES ANP. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. Controverte-se nestes autos acerca do cumprimento do v. Acórdão proferido no Processo n. 2002.70.01.026847-8/PR, transitado em julgado no ano de 2005.
2. No caso, a apelante, com base no acórdão proferido, praticou atos válidos. Todavia, tal não significa dizer que restará eternamente autorizada a praticar atos com escora em sobredito aresto, independentemente do surgimento de novas normas reguladoras. Mencione-se, ainda, que a alegação da parte autora/apelante, no sentido de que a própria ANP teria reconhecido como insubsistentes, em virtude da autorização concedida no acórdão prolatado na presente demanda, vários autos de infração lavrados já na vigência da Resolução ANP n.º 08/2007, não tem o condão de alterar o panorama acima delineado, na medida em que tal reconhecimento não vincula o juízo.
3. Por fim, não restou comprovado nos autos que a ANP haja extrapolado os limites que lhe são conferidos, pela legislação de regência, para o exercício de seu poder de polícia, visto que os agentes fiscalizadores atuaram em consonância com os ditames legais. Logo, o inconformismo da parte apelante não merece acolhimento.
4. Apelação desprovida."
(TRF2/AC 0016675-44.2015.4.02.5101, rel. Des. Ferreira Neves, Oitava Turma Especializada, julgado em 09/09/2024).
Quanto à alegação de que vendeu o combustível à AEGEAN PETRÓLEO como consumidora final, para que pudesse ser utilizado como combustível de sua embarcação, nos termos do item IV do artigo 17 da Resolução ANP 8/2007, e não como produto para revenda, a mesma carece de verossimilhança.
Com efeito, conforme se extrai do Auto de Infração, foram 14 notas fiscais de venda, todas no mês de julho de 2016, acrescidas de mais 2, em agosto e setembro do mesmo ano. Confira-se (processo 5009573-87.2019.4.02.5118/RJ, evento 31, DOC2, p. 4):
Demais disso, entre as notas fiscais, há algumas delas que desbordam da afirmativa de que o combustível vendido teria como destinatário final a ALGEAN. Nos rodapés das notas há o nome das embarcações abastecidas;
Uma delas é a BGP CHALLENGER, um navio de de pesquisa:
Outra embarcação, a MY TATOOSH, um iate particular:
Por fim, a dosimetria da pena observou os critérios legais, com agravamento em 20% (vinte por cento) diante da reincidência, está suficientemente fundamentada na existência duas decisões condenatórias anteriores, justificando a imposição de multa no valor de R$24.000,00 (vinte e quatro mil reais-evento 31, OUT2-fls. 107/109).
Diante dos fatos, não há elementos que comprovem qualquer irregularidade nos atos da fiscalização da ANP, mantendo-se a presunção de legitimidade e legalidade. Assim, não há justificativa para anular o auto de infração ou a multa aplicada.
Majoro a condenação em honorários em 1% (um por cento), o qual se soma aos 10% (dez por cento) fixados na sentença, conforme disposto no artigo 85, §11, do CPC e Tese 1.059/STJ.
Isto posto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso.