Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.
Preliminarmente, no que se refere à oposição ao julgamento virtual constante dos autos (Evento 17–PET1), esta Turma Especializada tem o entendimento de que tais requerimentos não devem ser acolhidos quando não devidamente fundamentados pela parte, já que nenhum ato ou requerimento judicial pode ser imotivado. Inteligência dos arts. 149-A e 149-B do Regimento Interno do TRF2, e do art. 3º, § 2º, da Resolução n o TRF2-RSP2020/00002, de 8.1.2020.
Cabe, ainda, registrar que o julgamento do acórdão na modalidade virtual não é capaz de ocasionar qualquer prejuízo ao direito de defesa da parte, já que todas as teses suscitadas serão devidamente apreciadas por esta Turma Especializada.
Nesse sentido, a realização de julgamentos na modalidade virtual é resultado do empenho do Poder Judiciário em garantir aos jurisdicionados uma adequada prestação jurisdicional.
Assim, necessário que se privilegie o entendimento adotado pelo Colegiado desta Quinta Turma Especializada, assim como o princípio da razoável duração do processo, garantia constitucional prevista no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, e previsto também no art. 4º, do Código de Processo Civil, motivo pelo qual INDEFIRO o requerimento de retirada de pauta deste recurso.
Como relatado, cuida-se de apelação interposta por DIAGNOSTICA SUDESTE SERVICOS LABORATORIAIS E COMERCIO DE CORRELATOS LTDA contra a sentença (Evento 19 – 1º grau) proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal do Rio de Janeiro, nos autos da ação pelo procedimento comum, processo nº 5097245-48.2023.4.02.5101, ajuizada em face de UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, que julgou improcedente o pedido de sua imediata contratação, nos termos do pregão eletrônico nº 21/2022, com a condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$53.946,67, nos percentuais mínimos do art. 85, §3º, do CPC.
Na origem, a autora, ora recorrente, ajuizou ação pelo rito comum, objetivando sua imediata contratação para prestação de serviços de sanitização nas instalações do Hospital Federal dos Servidores do Estado - HFSE, tendo em vista sua condição de vencedora no Pregão Eletrônico nº 21/2022. Sustentou que foi declarada vencedora do certame, com homologação do resultado e adjudicação do objeto, havendo inclusive emissão de nota de empenho e assinatura do contrato por seu representante legal, mas que a Administração se recusou, sem adequada motivação, a assinar o contrato e efetivar a contratação.
A sentença teve por ratio decidendi a conclusão de que o processo licitatório não foi formalmente revogado ou anulado, mas apenas arquivado, o que permitiria eventual desarquivamento futuro. Destacou que a homologação do certame e adjudicação do objeto contratual conferem ao vencedor apenas expectativa de direito à contratação, não gerando direito adquirido. Apontou a ausência de assinatura do contrato pela autoridade competente, requisito essencial para a perfectibilização do negócio jurídico administrativo, conforme dispõe o art. 60 da Lei 8.666/93. Considerou ainda que a mera emissão de nota de empenho não substitui o instrumento contratual e não gera direito adquirido à contratação. Por fim, entendeu que a manifestação técnica da Divisão Médica do HFSE, contrária à contratação, por considerar que a introdução de mais um produto sanitizante não traria benefícios ao controle de infecções, seria fundamentação suficiente para justificar a decisão administrativa.
Pois bem.
O recurso não merece provimento.
Depreende-se dos autos que a empresa apelante participou e sagrou-se vencedora do Pregão Eletrônico nº 21/2022, cujo objeto era a contratação de serviços de sanitização de ambientes (higienização/imunização/desinfecção) de longa duração para combater a proliferação de microrganismos no HFSE.
A sessão do pregão ocorreu em 17/11/2022, sendo a empresa recorrente declarada vencedora com lance no valor de R$ 7.300.000,00. O resultado foi homologado em 11/01/2023 e o objeto adjudicado em favor da apelante. Em 23/01/2023, foi emitida nota técnica autorizando a contratação, posteriormente aprovada pelo então Diretor do HFSE.
Após a emissão de nota de empenho no valor de R$ 608.333,33, a empresa foi notificada por e-mail, em 30/01/2023, para manifestar sua concordância com o início da prestação dos serviços previsto para 01/02/2023, tendo respondido afirmativamente na mesma data. O contrato foi então assinado pelo representante legal da empresa em 07/02/2023.
Contudo, em 13/02/2023, a apelante foi informada de que o Diretor do HFSE não assinaria o contrato. Posteriormente, após troca da direção da unidade hospitalar, o novo Diretor determinou apuração da necessidade do serviço, tendo o Setor de Hotelaria se manifestado favoravelmente à contratação.
Entretanto, em manifestação posterior, a Divisão Médico-Assistencial do HFSE posicionou-se contrariamente à contratação, concluindo que a introdução de mais um produto para limpeza e desinfecção de ambientes hospitalares não representaria contribuição significativa para o controle e prevenção de infecções. Com base nessa manifestação, o contrato não foi assinado e o processo licitatório foi arquivado.
Pois bem.
A controvérsia central do presente recurso reside na definição dos efeitos jurídicos da homologação e adjudicação do objeto licitado em favor da empresa recorrente, bem como da emissão de nota de empenho e assinatura unilateral do contrato.
A empresa foi vencedora do Pregão Eletrônico nº 21/2022, realizado sob a vigência da Lei nº 14.133/2021, nova lei de licitações, mas, como tal, possui mera expectativa de direito de ter o contrato assinado com a Administração Pública. Essa expectativa surge com o ato de adjudicação, que é a declaração de que a proposta do licitante foi a vencedora e que o objeto da licitação será a ele atribuído.
O princípio da adjudicação compulsória ao vencedor impede que a Administração Pública, após a conclusão do procedimento licitatório, atribua o objeto a outro licitante que não o vencedor legítimo, e também veda a abertura de nova licitação enquanto a adjudicação anterior for válida. Portanto, a adjudicação garante ao vencedor que, quando a Administração formalizar o contrato relativo ao objeto da licitação, fará com ele.
No entanto, é importante notar que, embora a adjudicação crie uma forte expectativa de direito à contratação, essa expectativa não se consolida em um direito subjetivo absoluto até a efetiva assinatura do contrato, estando sujeita às possibilidades de revogação, anulação e ao descumprimento das obrigações pelo próprio licitante vencedor.
Diversas situações podem impedir a assinatura do contrato, mesmo após a adjudicação, tais como:
- Anulação do procedimento licitatório em decorrência de alguma ilegalidade.
- Revogação da licitação por supervenientes razões de interesse público, devidamente justificadas pela Administração.
O artigo 71, II, da Lei nº 14.133/2021 estabelece que a Administração Pública poderá revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade. Vejamos:
"Art. 71. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá:
I - determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades;
II - revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade;
III - proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de terceiros, sempre que presente ilegalidade insanável;
IV - adjudicar o objeto e homologar a licitação.
§ 1º Ao pronunciar a nulidade, a autoridade indicará expressamente os atos com vícios insanáveis, tornando sem efeito todos os subsequentes que deles dependam, e dará ensejo à apuração de responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.
§ 2º O motivo determinante para a revogação do processo licitatório deverá ser resultante de fato superveniente devidamente comprovado.
§ 3º Nos casos de anulação e revogação, deverá ser assegurada a prévia manifestação dos interessados.
§ 4º O disposto neste artigo será aplicado, no que couber, à contratação direta e aos procedimentos auxiliares da licitação."
Verifica-se que o item 22.5 do Edital do Pregão Eletrônico nº 21/2022 (Evento 1, anexo 4, folha 18/1° grau), o qual estabelece de forma expressa que "a homologação do resultado desta licitação não implicará direito à contratação", está em consonância com a Lei nº 14.133/2021.
Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a adjudicação do objeto da licitação ao vencedor confere mera expectativa de direito de contratar, sendo certo que eventual celebração do negócio jurídico submete-se ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. Nesse sentido:
"A exegese do art. 49, da Lei 8.666/93, denota que a adjudicação do objeto da licitação ao vencedor confere mera expectativa de direito de contratar, sendo certo, ainda, que eventual celebração do negócio jurídico subsume-se ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública." (RMS 22.447/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/12/2008, DJe 18/2/2009)
No mesmo diapasão, já decidiu o STJ:
"É incontroverso na doutrina e na jurisprudência que a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor confere mera expectativa de direito de contratar, submetendo-se ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública a celebração do negócio jurídico." (MS 4.513/DF, Rel. Min. Vicente Leal, Corte Especial, julgado em 1/8/2000, DJ 4/9/2000)
Esta Turma:
ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – VENCEDOR – CONTRATAÇÃO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – PRECEDENTES DO STJ – ANULAÇÃO DA TOMADA DE PREÇOS – LEGALIDADE DO ATO - PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – DESACOLHIMENTO. I – Pretende a Apelante a condenação do INPI ao pagamento de indenização por perdas e danos, em valor correspondente ao lucro que teria obtido caso a licitação não tivesse sido anulada. II A pretensão não merece acolhida pela simples razão de que nem mesmo o vencedor da licitação tem direito adquirido à contratação, mas apenas expectativa de direito. Nesse sentido, dentre outros, MS nº 4513/DF (STJ Corte Especial Rel . Min. Vicente Leal DJ de 04/09/2000, p. 114) e RMS nº 1717/PR. III Ainda que assim não fosse, a pretensão da Apelante não poderia ser acolhida, pois os elementos dos autos evidenciam, inclusive, que a licitação foi anulada de forma justificada, com amparo no edital e na lei. (TRF-2 - AC: 0 89.02.00633-6, Relator.: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER, Data de Julgamento: 30/03/2005, SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::20/04/2005 - Página::417)
Constata-se, portanto, que a apelante possuía apenas expectativa de direito à contratação, não se configurando direito adquirido à celebração do contrato administrativo, mesmo após a homologação e adjudicação do certame.
De outro giro, o art. 89 da Lei nº 14.133/2021 estabelece que os contratos regidos por essa norma devem observar tanto suas próprias cláusulas quanto os preceitos do direito público, aplicando-se, de forma subsidiária, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições do direito privado. Confira-se:
"Art. 89. Os contratos de que trata esta Lei regular-se-ão pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, e a eles serão aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
§ 1º Todo contrato deverá mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou sua lavratura, o número do processo da licitação ou da contratação direta e a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.
§ 2º Os contratos deverão estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, as obrigações e as responsabilidades das partes, em conformidade com os termos do edital de licitação e os da proposta vencedora ou com os termos do ato que autorizou a contratação direta e os da respectiva proposta."
Por sua vez, o art. 166, V, do Código Civil, aplicado subsidiariamente aos contratos administrativos, dispõe que é nulo o negócio jurídico quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade:
"Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV - não revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção."
No caso concreto, em nenhum momento houve a assinatura do contrato pela autoridade competente do HFSE, requisito essencial para a formação do vínculo jurídico contratual, sem o qual, há nulidade do ajuste. É certo que a assinatura unilateral do contrato pela empresa recorrente não tem o condão de gerar obrigações para a Administração ou direito adquirido em favor da apelante.
Quanto à emissão da nota de empenho, trata-se de mero ato interno preparatório que, em regra, não substitui o instrumento contratual nem vincula a Administração à celebração do contrato. Vale ressaltar que o serviço prestado pela apelante não se enquadra nas exceções descritas no artigo 95 da Lei nº 14.133/2021, in verbis:
"Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço:
I - dispensa de licitação em razão de valor;
II - compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.
§ 1º Às hipóteses de substituição do instrumento de contrato, aplica-se, no que couber, o disposto no art.92 desta Lei.
§ 2º É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras ou ode prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$ 10.000,00(dez mil reais)."
Com efeito, a jurisprudência é pacífica ao afirmar que a mera emissão da nota de empenho não tem o condão de substituir o instrumento do contrato, exceto nas hipóteses legais, e não é suficiente a gerar direito adquirido à contratação. Leia-se:
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. REVOGAÇÃO ANTES DA ADJUDICAÇÃO E DA ASSINATURA DO CONTRATO. INTERESSE PÚBLICO . IRRELEVÂNCIA DA SIMPLES EMISSÃO DA NOTA DE EMPENHO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO DO LICITANTE VENCEDOR. 1. A revogação do certame licitatório pela Administração, por interesse público, antes da adjudicação do objeto e da assinatura do contrato respectivo, em virtude de irregularidades, não se mostra ilegal, posto se traduzir em juízo de conveniência e oportunidade, sendo irrelevante o fato de ter sido emitida a nota de empenho respectiva, posto que esta apenas determina a dedução do valor da despesa a ser executada da dotação consignada no orçamento para atender a essa despesa . É uma reserva que se faz, ou garantia que se dá ao fornecedor ou prestador de serviços, com base em autorização e dedução da dotação respectiva, de que o fornecimento ou o serviço contratado será pago, desde que observadas as cláusulas contratuais e editalícias. 2. O vencedor de licitação tem mera expectativa de direito de contratar e receber o objeto da adjudicação, mesmo que emitida a Nota de Empenho, documento interno que não vincula o licitante vencedor, visto que a celebração do negócio jurídico ainda permanece sob o juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. 3 . Apelação a que se nega provimento.
(TRF-1 - AC: 00337413220014010000, Relator.: JUIZ FEDERAL OSMANE ANTONIO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 21/05/2013, 2ª TURMA SUPLEMENTAR, Data de Publicação: 12/06/2013)
A recorrente sustenta ainda que a desistência da assinatura do contrato ocorreu sem motivação adequada, violando, assim, princípios basilares da Administração Pública.
Verifica-se, entretanto, que não houve revogação ou anulação formal do procedimento licitatório, mas seu arquivamento após manifestação técnica da Divisão Médico-Assistencial do HFSE, que concluiu pela não recomendação da contratação dos serviços de sanitização.
A referida manifestação técnica (Evento 9, CONT2, folhas 06 e 07/1°grau) apresentou fundamentação detalhada, indicando que: (i) o serviço de higienização já existente trabalhava para manutenção da limpeza e desinfecção conforme protocolos da ANVISA; (ii) os laudos emitidos para avaliação da eficácia do produto não contemplaram os microrganismos mais prevalentes nas infecções hospitalares; e (iii) havia dificuldade de aplicação do produto por pulverização em setores de internação considerando a taxa de ocupação hospitalar.
Essa manifestação técnica constitui motivação suficiente para embasar a decisão administrativa de não prosseguir com a contratação, em respeito ao interesse público e às especificidades dos serviços hospitalares.
A celebração de contratos pela Administração Pública, mesmo após regular procedimento licitatório, insere-se no campo da discricionariedade administrativa, balizada pelos critérios de conveniência e oportunidade.
Esta discricionariedade encontra limites, evidentemente, nos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência, mas não implica na obrigatoriedade de contratar quando identificados elementos técnicos que desaconselham a contratação.
No caso em análise, não há indícios de arbitrariedade ou desvio de finalidade na decisão de não celebrar o contrato, mas sim manifestação técnica fundamentada que recomendou o não prosseguimento da contratação, por entender que o serviço licitado não traria benefícios significativos para o controle de infecções hospitalares.
Cabe ao Judiciário, em respeito ao princípio da separação dos poderes, avaliar a legalidade do ato administrativo, mas não substituir o mérito da decisão administrativa quando esta se mostra razoável e fundamentada em critérios técnicos pertinentes.
Por todo o exposto, não vislumbro ilegalidade na conduta da Administração que justifique a intervenção judicial para obrigá-la a celebrar contrato com a empresa recorrente.
A adjudicação e homologação do certame conferiram à apelante mera expectativa de direito à contratação, não direito adquirido. O contrato administrativo, por sua natureza bilateral, não se perfectibilizou, uma vez que não houve assinatura pela autoridade competente.
A decisão de não contratar foi respaldada por manifestação técnica fundamentada da Divisão Médico-Assistencial do HFSE, que atendeu à exigência de motivação dos atos administrativos e respeitou o interesse público na gestão da saúde.
Em conclusão, verifico que a controvérsia foi corretamente solucionada pelo juiz de primeiro grau, devendo a sentença ser mantida pelos seus próprios fundamentos.
Conforme orientação da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, é devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do artigo 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, quando entrou em vigor o novo CPC; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; c) condenação em honorários advocatícios desde a origem, no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJE 19.10.2017).
Na espécie, considerando a existência de condenação em honorários advocatícios na origem, estabelecida em 10% sobre o valor da causa, bem como o não provimento do recurso interposto, cabível a fixação de honorários recursais no montante de 1% (um por cento), que serão somados aos honorários advocatícios anteriormente arbitrados.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação, condenando a apelante em honorários recursais de 1% (um por cento), que serão somados aos honorários advocatícios anteriormente arbitrados.