Adota-se o relatório contido no voto proferido pelo em. Relator (evento 27, RELT1).
O em. Relator votou no sentido de "DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União, para declarar a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de salário paternidade, e NEGAR PROVIMENTO à apelação da parte Autora", com base na seguinte fundamentação (evento 29, VOTO1):
(...) Conforme relatado, o juízo a quo declarou a inexigibilidade da contribuição social previdenciária sem incluir na base de cálculo as seguintes verbas pagas aos seus empregados: salário maternidade, salário paternidade e salário-família.
Cumpre observar, inicialmente, a concordância da sentença em relação à tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de recursos repetitivos (RE nº 576.967 – Tema 72), no sentido da não incidência de contribuições previdenciárias sobre o salário-maternidade:
Tema 72: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade.”
Deve ser mantida, portanto, a sentença neste ponto (não incide contribuição previdenciária sobre o salário maternidade – tema 72 do STF).
Passo à análise das demais verbas questionadas:
Salário paternidade
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n° 1.230.957 fixou a seguinte tese:
Tema 740. O salário-paternidade deve ser tributado, por tratar-se de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se inserindo no rol dos benefícios previdenciários.
É de se observar que a licença-paternidade não está abrangida pelo julgamento do RE 576967 - Tema 72.
Assim, aplica-se o entendimento de que possui natureza jurídica salarial, incidindo sobre tal verba a contribuição previdenciária.
Portanto, merece reforma a sentença neste ponto.
Horas extras, adicional noturno e de periculosidade
O STJ no julgamento do REsp 1.358.821/SP, na sistemática dos recursos repetitivos assim decidiu sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de horas extras, de periculosidade e noturno:
Tema 687. As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.
Tema 688. O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.
Tema 689. O adicional de periculosidade constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.
De modo que tais verbas possuem caráter salarial, incidindo sobre elas a contribuição previdenciária.
(...) Deve ser mantida a sentença no ponto.
Adicional de insalubridade
A Constituição atribui natureza salarial ao adicional de insalubridade, ao equipará-lo à remuneração:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; [...]
Esse adicional constitui parcela que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando em condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, tem natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.
(...) Deve ser mantida a sentença no ponto.
Salário família
A jurisprudência do STJ é no sentido de que não incide contribuição previdenciária patronal sobre o salário-família.
Nesse sentido: "Apesar do nome, o salário-família é benefício previdenciário (arts. 65 e ss. da Lei n. 8.213/1991), não possuindo natureza salarial” (REsp n. 1.275.695/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/8/2015, Dje 31/8/2015).
Deste modo, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária (salário-de-contribuição).
Deve ser mantida a sentença no ponto.
No que tange à compensação, “o mandado de segurança é via adequada para buscar a declaração do direito à compensação tributária das contribuições recolhidas a maior nos últimos cinco anos que precedem a propositura da presente ação, ressalvando-se que a apuração dos créditos deverá ser feita na via administrativa”.
O direito de compensar se tornará eficaz a partir da formação de coisa julgada material definitiva (trânsito em julgado) desta decisão (art. 170-A do CTN), aplicando-se na atualização dos valores a compensar a variação da taxa SELIC, nos termos do § 4º do art. 39 da L 9.250/1995, índice que já engloba juros e correção monetária. Incidirá a atualização até a compensação. A hipótese de compensar o indébito antes do trânsito em julgado contraria previsão legal expressa no art. 170-A do CTN e no art. 74 da L 9.430/1996, devendo observar as regras vigentes à época do encontro de contas entre a administração e o contribuinte. Nesse sentido, a sentença também não merece reparos.
Note-se que o direito à compensação deve ocorrer sponte propria do contribuinte, na seara administrativa, em procedimento sujeito ao crivo da autoridade fazendária, que estará livre para empreender as ações de fiscalização cabíveis, de forma que a procedência do pedido nesta demanda não implica homologação de qualquer quantia.
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável aqui desenvolvidos são suficientes para prequestionar, para fins de recurso às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Não é necessária a oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível de multa nos termos do § 2º do art. 1.026 do CPC.
Posto isso, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União, para declarar a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de salário paternidade, e NEGAR PROVIMENTO à apelação da parte Autora, nos termos da fundamentação.
Após o voto proferido pelo em. Relator, o em. Desembargador Federal Paulo Leite pediu vista para melhor análise da controvérsia. Aguarda o em. Desembargador Federal Marcus Abraham (evento 28, EXTRATOATA1).
Analisados os autos, divirjo, em parte, do em. Relator, em menor extensão, apenas quanto à confirmação ao direito da impetrante à compensação tributária, pelas razões a seguir expostas.
De antemão, conforme consta no voto proferido (evento 29, VOTO1), em entendimento à qual convirjo, a sentença merece reforma quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de salário paternidade, tendo em vista o seu caráter remuneratório. Nesse sentido, confira-se:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÃO AO GIILRAT/RAT. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DE PARCELAS REMUNERATÓRIAS. PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE. CONTRIBUIÇÃO DEVIDA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta por VISEL VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA contra sentença que denegou a segurança pleiteada em mandado de segurança impetrado para afastar a incidência da contribuição ao GIILRAT/RAT sobre parcelas, como férias gozadas e respectivo terço constitucional, descanso semanal remunerado, faltas abonadas, salário-paternidade e décimo terceiro salário. A impetrante pleiteia a declaração de inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão dessas verbas na base de cálculo do tributo, bem como a compensação ou restituição dos valores pagos a maior.
(...)III. RAZÕES DE DECIDIR
(...)6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 2ª Região consolidou o entendimento de que a contribuição ao GIILRAT/RAT incide sobre todas as verbas de natureza remuneratória, como férias, 13º salário, descanso semanal remunerado e salário-paternidade.
(...)
IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso conhecido e desprovido.
(TRF2 - Apelação Cível Nº 5016587-12.2024.4.02.5001/ES. 3ª Turma Especializada. Rel. Des. Paulo Leite. Julgado, por unanimidade, em 01/04/2025).
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARAFISCAL SOBRE DESCANSO SEMANAL REMUNERADO; ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE; AUXÍLIO - PATERNIDADE; TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PAGO POR FORÇA DE AVISO PRÉVIO INDENIZADO; HORAS EXTRAS; DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO; COMISSÃO E PRÊMIO; E FALTAS ABONADAS. APELO DESPROVIDO.
(...) 9) De acordo com julgados dos Tribunais Regionais Federais, as parcelas referentes ao salário paternidade compõe a base de cálculo da contribuição patronal dado seu caráter remuneratório (TRF-2 - AC: 00062075520144025101 RJ Relator: Ferreira Neves, Data de Julgamento: 14/09/2017, 4ª Turma Especializada. TRF-3 - AI: 50091688120214030000 SP, Relator: Helio Egydio de Matos Nogueira, Data de Julgamento: 08/10/2021, 1ª Turma).
(...) 11) Considerando que a sentença de 1º grau está em conformidade com o entendimento dos Tribunais Superiores, não merece qualquer reforma, devendo ser mantida integralmente.
12) Apelação conhecida e desprovida.
(TRF2 - Apelação Cível Nº 5000823-36.2022.4.02.5104/RJ. 3ª Turma Especializada. Rel. Des. Paulo Leite. Julgado, por unanimidade, em 29/10/2024).
Divirjo do em. Relator, no entanto, quanto à confirmação ao direito à compensação administrativa. Explica-se.
Em análise da inicial deste mandamus, observa-se que a impetrante não requereu a compensação ou restituição de valores indevidamente recolhidos (evento 1, INIC1):
61. Ante o exposto, requer ao MM. Juízo:
a) A concessão da liminar, ordenando a autoridade coatora deixe de incluir na base de cálculo das contribuições previdenciárias devidas pelo empregador as verbas indenizatórias referentes a horas extras indenizadas; adicionais de trabalho noturno, de periculosidade, de insalubridade e de horas extras; férias indenizadas; 1/3 constitucional de férias indenizadas; salário-maternidade/paternidade; e salário-família;
b) Em caso de improcedência do primeiro pedido, no que tange às cobranças de contribuição previdenciária patronal sobre: adicionais de trabalho noturno, de periculosidade, de insalubridade e de horas extras; que se reconheça o caráter eventual dos pagamentos comprovados como tal, ordenando, liminarmente, a autoridade coatora a se abster de prosseguir com cobranças sobre as verbas eventuais;
c) A procedência do pedido, confirmando a liminar anteriormente deferida (tanto para “a” quanto para “b”), concedendo-se de forma definitiva a segurança;
d) A notificação da autoridade coatora para prestar informações no prazo legal de 10 (dez) dias, como de direito, bem como a oitiva do Ministério Público;
e) A ciência à Receita Federal do Brasil em sua superintendência do Estado do Rio de Janeiro, para que, querendo, ingressem no feito, nos moldes do artigo 7º, II da Lei 12.016/2009, e;
f) A condenação ao pagamento das custas judiciais
Registra-se que na emenda à petição inicial, da mesma forma, não houve menção a pedido de restituição ou compensação (evento 7, EMENDAINIC1).
Contudo, na sentença de 1º grau, além de ser assegurado à impetrante o direito a excluir verbas na apuração da contribuição previdenciária patronal, foi concedido "o direito de receber restituição ou realizar a compensação tributária", nos seguintes termos (evento 37, SENT1):
3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, com base na fundamentação supra, rejeito as preliminares e CONCEDO EM PARTE a segurança pleiteada na inicial para:
a) assegurar à impetrante o direito de apurar a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal com a exclusão das verbas pagas aos empregados a título de (i) salário maternidade; (ii) salário paternidade e (iii) salário-família, nos termos da fundamentação.
b) assegurar à impetrante, ainda, o direito de receber restituição ou realizar a compensação tributária, valendo-se dos montantes indevidamente recolhidos, na forma estabelecida na legislação de regência, após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A, CTN), observado o prazo de cinco anos (art. 168, I, do CTN), ficando a operação sujeita ao regramento da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Condeno a União a ressarcir a impetrante das custas adiantadas, devidamente atualizadas. Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
Ciência à autoridade impetrada e à União.
Desnecessidade de ciência ao MPF, diante do teor do Evento 34.
Havendo interposição de apelação, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões, observadas as formalidades legais previstas no art. 1.010, §§ 1º e 2º, do CPC, e, após, remetam-se os autos ao E. TRF da 2ª Região (art. 1.010, §3º, do CPC), com as homenagens de estilo.
Sentença sujeita a reexame necessário (art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/09), sem prejuízo da eficácia automática da presente sentença.
Intimem-se.
Nota-se, nítida violação ao princípio da congruência, motivo pelo qual a sentença (extra petita), nesse ponto, deve ser anulada, tendo em vista que não caberia, no presente caso, qualquer análise acerca da possibilidade ou não de a parte impetrante ter o direito à restituição/compensação, seja na via administrativa seja na via judicial.
Nesse sentido, confira-se os precedentes das duas Turmas Especializadas em Matéria Tributária desta Corte Federal:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA ANULADA NA PARTE EXTRA PETITA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDAS. RE 1.063.187/SC. TEMA Nº 962, DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA
(...)
6. A despeito de a impetrante ter requerido apenas compensação, o Juízo a quo assegurou o direito, também, à restituição, violando o princípio da congruência, razão pela qual anulo a sentença nesta parte.
7.Remessa necessária e apelação da União parcialmente provida. Segurança parcialmente concedida.
(TRF2 - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5103735-57.2021.4.02.5101/RJ - REL.: DESEMBARGADOR FEDERAL WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS - Data de julgamento: 03 de maio de 2022).
TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO E PRINCÍPIOS DA CAPACIDADE TRIBUTÁRIA E DA ISONOMIA. DIREITO À COMPENSAÇÃO.
1. Anulação da sentença na parte em que reconheceu o direito da Impetrante à restituição dos valores indevidamente recolhidos após à impetração, por ser extra petita.
(...)
8. Remessa necessária a que se dá parcial provimento. Apelação da União a que se dá provimento.
(TRF2 - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001584-07.2021.4.02.5006 QUARTA TURMA, RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL LETICIA DE SANTIS MELLO - Data de julgamento: 07 de dezembro de 2021).
Assim, deve ser excluída da sentença a parte que assegurou à impetrante o direito de proceder à restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos.
Dessa forma, no caso vertente, a sentença merece ser reformada em parte para:
(i) declarar a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de salário paternidade;
(ii) afastar a possibilidade de restituição/compensação do indébito por não ter sido requerido na inicial (sentença extra-petita).
Ante o exposto, divergindo, em parte, do em. Relator, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União, para declarar a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de salário paternidade, bem como afastar a possibilidade de restituição/compensação do indébito, e NEGAR PROVIMENTO à apelação da parte Autora.