Conheço do recurso, eis que presentes os seus requisitos de admissibilidade.
Trata-se de apelação interposta por ENAVI REPAROS NAVAIS LTDA., em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados nos embargos à execução fiscal, condenando a embargante ao pagamento de honorários de sucumbência no percentual de 10% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC (evento 22).
Não merece prosperar. Vejamos.
Da desnecessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) e de esgotamento prévio dos bens da devedora principal
Inicialmente, vale ressaltar que a alegada necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica merece ser afastada para a hipótese em exame.
Observa-se que a recorrente entende que somente não se instaura o aludido procedimento, quando o nome do redirecionado já consta da CDA.
Ora, não há qualquer irregularidade na ausência do nome da ENAVI REPAROS NAVAIS LTDA. na CDA que deu origem ao título executivo, pois trata-se a hipótese de redirecionamento da cobrança, cuja imprescindibilidade geralmente se vislumbra no curso do processo executivo, com a dissolução irregular da empresa devedora, a inexistência de bens penhoráveis e a juntada das informações e dos documentos coletados pela exequente em suas diligências investigativas. Nesse diapasão, o seguinte precedente:
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. NOME DO SÓCIO NA CDA. DESNECESSIDADE. 1. O redirecionamento do feito executivo não depende de prévia intimação da empresa executada ou do executado redirecionado, mormente considerando a ausência de prejuízo. Desse modo, não se verifica a ocorrência de cerceamento de defesa ou ofensa aos princípios da não surpresa e do contraditório. 2. Diante da dissolução irregular da empresa executada e da inexistência de bens suficientes para pagamento da dívida exequenda, está autorizado o redirecionamento da execução, não havendo necessidade de menção ao nome do sócio na CDA. 3. Agravo de instrumento desprovido.” (TRF4, AG 5012586-29.2023.4.04.0000, DÉCIMA SEGUNDA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 27/07/2023)
No caso em tela, observa-se que, como não restou demonstrado que promoveu a embargante a necessária publicidade da aquisição do fundo de comércio da empresa ENAVI S.A., dada a falta de prova do registro do contrato de trespasse na Junta Comercial (cf. art. art. 1.144 do Código Civil); a sucessão empresarial foi apurada através da análise de elementos indiciários trazidos pela embargada, de forma que não se pode presumir o momento preciso da sua ciência.
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça é firme ao afirmar ser desnecessária a instauração de contraditório prévio para o redirecionamento da execução fiscal, quando evidenciadas as situações previstas nos artigos 124 e 133 do CTN, já que “Seria contraditório afastar a instauração do incidente para atingir os sócios-administradores (art. 135, III, do CTN), mas exigi-la para mirar pessoas jurídicas que constituem grupos econômicos para blindar o patrimônio em comum, sendo que nas duas hipóteses há responsabilidade por atuação irregular, em descumprimento das obrigações tributárias, não havendo que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, mas sim de imputação de responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito". Confiram-se, na íntegra, as seguintes ementas:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREMISSA JURÍDICA EM CONTRARIEDADE COM JURISPRUDÊNCIA. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. INCIDENTE DE DESCONSTITUIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. IMPRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. Não incidem, na hipótese, os preceitos da Súmula n. 7/STJ, visto que a reforma do julgado da origem decorreu da utilização de premissa jurídica que não encontra ampara na jurisprudência da Segunda Turma, qual seja, o pedido de redirecionamento da execução fiscal em desfavor de empresas formadoras de grupo econômico de fato não demanda prévia instauração do incidente de desconstituição da personalidade jurídica.
2. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.826.357/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 2/9/2021; AgInt no REsp n. 1.742.004/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 11/12/2020; AgInt no REsp n. 1.866.901/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 27/8/2020.
Agravo interno improvido.”
(AgInt no AREsp n. 2.099.180/RJ, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS/IPI. NÃO HÁ VIOLAÇÃO DOS ART. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. AFASTAMENTO DA SUPOSTA VIOLAÇÃO DO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL, CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
I - Na origem, trata-se de embargos à execução fiscal objetivando a declaração de ausência de responsabilidade solidária. Na sentença o pedido foi julgado improcedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.
II - Não há violação do art. 535 do CPC/1973 (art. 1.022 do CPC/2015) quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a (art. 165 do CPC/1973 e art. 489 do CPC/2015), apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese.
III - Conforme entendimento pacífico desta Corte o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 confirma a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. [EDcl no MS 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016. IV - A Corte a quo analisou as alegações da parte com os seguintes fundamentos: "Não assiste razão à Embargante, uma vez que se verifica, pela simples leitura do acórdão embargado, que esta Turma se pronunciou expressamente sobre: (i) a existência de grupo econômico; (ii) a configuração de dissolução irregular da empresa executada; (iii) a solidariedade entre a Executada e as Apelantes em virtude da caracterização da sucessão empresarial. Com efeito, a Turma entendeu que "restou demonstrada a existência de grupo econômico entre ULUG-ES DO BRASIL COMER CIO 1MPORIAQA0 E EXPORIAQA0 LIDA (pessoa jurídica executada), CAOA MONT ADORA DE VEICULOS e HYUNDAI CAOA DO BRASIL, de modo a atrair a incidência do disposto nos arts. 124, 132 e 133 do CIN, pois restou demonstrado nos autos que Carlos Alberto Oliveira Andrade comanda com unidade de direção e objetivos econômicos". Por outro lado, consignou que a caracterização do grupo econômico igualmente restou evidenciada pelo fato de que "o endereço da filial da executada no cadastro CNPJ é o mesmo do dirigente da executada e da Hyundai CAOA, além de seus filhos e esposa serem sócios de outra sociedade que também é sócia da Hyundai CAOA, reforçando a tese de existência de confusão patrimonial entre as sociedades mencionadas e seu dirigente". Diante disso, reconheceu que houve dissolução irregular, na medida em que consta da execução fiscal originária certidão do Oficial de Justiça informando que, em visita ao endereço do domicílio fiscal da empresa, em 07/07/2011, constatou-se sua inatividade, e, além disso, não foi juntado documento relativo ao distrato ou à dissolução perante a junta comercial (fl. 41). Apesar de que na data em que se constatou a dissolução irregular, o Sr. Carlos Alberto já não constava como dirigente da Executada, os documentos de fls. 42/54 demonstraram a existência de formação de grupo econômico entre a executada e as pessoas jurídicas do grupo CAOA. Como consignado pelo Juízo de origem, na execução fiscal, "a dívida em comento se refere aos exercícios de 2000 e 2001 quando a empresa ULUG ES girava sob a denominação social C. A. de Oliveira Andrade Comércio Importação e Exportação Ltda, ou seja, esta era a titular da dívida, inscrita posteriormente em razão da adesão a parcelamentos (PAES, PAEX), os quais suspenderam a exigibilidade dos tributos. Não bastasse isso, outros elementos indicam a intrincada relação jurídica existente entre tais sociedades empresárias e outras empresas pertencentes aos mesmos sócios, as quais têm centralização administrativa, concentração de capital acionário e unidade negocial, levando ao reconhecimento de existência de grupo econômico entre a devedora principal e as demais empresas".[...] Da análise dos documentos encartados nos autos, restou demonstrado que houve uma sucessão de empresas, retirando-se o principal sócio e responsável pela denominação social CARLOS ALBERTO OLIVEIRA ANDRADE, havendo demonstração de que outras sociedades foram constituídas cujos sócios são sua esposa e filhos. Dessa forma, resta evidente que é CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA ANDRADE quem comanda as empresas mencionadas, com unidade de direção e objetivos econômicos idênticos. Vale destacar, também, que a marca CA A era de propriedade da empresa executada desde 27/10/1998, a qual foi transferida para CA A MONTADORA DE VEÍCULOS S/A em 28/09/2010 o que configura a transferência de fundo de comércio capaz de gerar a responsabilidade tributária na forma do art. 131 do CTN para as empresas do grupo CA A (fls. 376/378). Com a transferência da marca, a executada transferiu seu maior patrimônio, quando pendente de débitos com o fisco, esvaziando seu patrimônio em detrimento dos credores. Desse modo, não há como se afastar a responsabilidade dos embargantes pelas dívidas objeto da Execução Fiscal n° 0007518-76.2003.4.02.5001." (Grifei) Ademais, o STJ, quando do julgamento do REsp n°1721239 SP, em que se questionava a legalidade da desconsideração inversa da personalidade jurídica das empresas e partes envolvidas no presente feito, reconheceu a existência de abuso de personalidade jurídica do grupo econômico e fraude por parte de Carlos Alberto Oliveira Andrade, diante de alienação "maliciosa" de quase a totalidade de sua participação societária para sua esposa".
V - Verifica-se que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial".
VI - Descaracterizada a alegada omissão, tem-se de rigor o afastamento da suposta violação do referido dispositivo legal, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
AgInt no AREsp 1.526.177/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 25/5/2020, DJe 29/5/2020.
VII - No tocante à necessidade de incidente de desconsideração da personalidade jurídica para determinar a responsabilização dos recorrentes, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico no sentido da desnecessidade do procedimento prévio para redirecionamento da execução a outra pessoa jurídica com qual a executada tenha formado grupo econômico de fato. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.851.186/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/10/2021, DJe 4/11/2021 VIII - Agravo interno improvido.”
(AgInt no AREsp n. 1.766.242/ES, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022.) (grifo meu)
No mesmo sentido: AgInt no REsp 1742004/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 11/12/2020; AgInt no REsp 1833413/SE, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe 18/05/2021; AgInt no REsp n. 2.010.157/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe de 19/12/2022; REsp n. 2.042.667, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 20/12/2022.
Como relatado, nesse ponto, a recorrente acrescenta, ainda, que, “para deferimento da desconsideração da personalidade jurídica deve ser provado, sobretudo, pelo exequente, o ESGOTAMENTO DAS TENTATIVAS DE LOCALIZAÇÃO DE BENS DO EXECUTADO, em razão da excepcionalidade da medida”; sendo que ENAVE S/A “tem patrimônio, que pode ser penhorado, e sócios à responder por seus atos de gestão”.
Contudo, a alegação de que não caberia o redirecionamento com a penhora de bens da apelante antes de esgotadas as tentativas de localização de bens da devedora original deve ser afastada, pois ao caso concreto aplicável o parágrafo único do art. 124 do CTN, que prevê expressamente que a solidariedade não comporta benefício de ordem. Nesse ponto, confiram-se os precedentes: TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 561079 - 0015767-34.2015.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 20/02/2019, TRF 2ª Região, TERCEIRA TURMA, AG 0007912-26.2018.4.02.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CLÁUDIA NEIVA, julgado em 02/04/2019.
Da prescrição para o redirecionamento
Sob outro giro, necessário se faz afastar a alegação da recorrente no sentido de que houve a consumação da prescrição para o redirecionamento da execução à ENAVI REPAROS NAVAIS LTDA., sob os fundamentos de que restou “caracterizada a INÉRCIA DA FAZENDA quanto ao pedido de REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO contado do ato que fez nascer o seu direito – na data em que a fazenda indica ter havido transferência do fundo de comércio (1995); da determinação de citação de ENAVI S/A na execução fiscal (20/02/1997), ou da adesão ao primeiro parcelamento (31/03/2000) (EVENTO 78 – out 3)”.
Aplicável, in casu, o princípio da actio nata, segundo o qual o termo a quo do prazo prescricional é o momento da ocorrência da lesão ao direito. Em outros casos similares aos dos presentes autos, restou evidente que a pretensão de redirecionamento do feito não nasce com o ajuizamento da ação ou a citação do executado, mas com a efetiva comprovação dos fatos que ensejaram o próprio pedido de redirecionamento, ou seja, com a constatação da existência de um grupo econômico/sucessão empresarial de fato. Confiram-se: AgRg no REsp 1450731/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, julgado em 19/03/2015, DJe 25/03/2015; AG 00028806120154050000, Rel. Desembargador Federal CARLOS REBÊLO JÚNIOR, Terceira Turma, julgado em 05/05/2016, DJe - 20/05/2016.
Nessa linha, pertinente esclarecer que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 1.201.993/SP, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 444/STJ), em dezembro de 2019, firmou o seguinte:
“(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual;
(ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e,
(iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional”.
Como se vê, a aplicação da aludida teoria da actio nata continuou sendo acolhida pelo STJ após o julgamento do Tema nº 444 dos Recursos Repetitivos. Nesse ponto, mister se faz lembrar que o caso dos autos não trata de mera dissolução irregular e inadimplemento de débitos, a ensejar a aplicação simples e automática do item i do supracitado Tema, mas sim da apuração de sucessão clandestina e formação de grupo econômico ardiloso, com o intuito de inviabilizar a satisfação dos créditos tributários em cobrança.
Nesse contexto, é sabido que, na maior parte das vezes, os pedidos de redirecionamento só são possíveis à medida em que a parte exequente se aprofunda em suas diligências no sentido de localizar bens para pagamento dos débitos em cobrança e identifica e analisa as diversas empresas integrantes do grupo econômico, fazendo o liame entre elas.
É preciso um exame atento de cada caso concreto, permeado com o conjunto de indícios/documentos coletados, dada a dificuldade de se estabelecer o marco prescricional inicial para redirecionar em hipóteses que envolvem a prática de atos ilícitos por grupo econômico/sucessão de fato como ensejadores da responsabilidade solidária.
Ademais, no item iii, resta certo que, “em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional”.
Vale dizer, a configuração da prescrição não se faz apenas com a aferição do decurso do lapso quinquenal. É imprescindível a inércia da exequente, o que tampouco se constatou no caso em apreço. Nesse sentido, o Juízo a quo, atento a todas as ponderações feitas pela embargante, bem esclareceu que:
“De fato, no julgamento realizado em sede de recurso repetitivo - Resp n. 1.201.993/SP, Tema n. 444, o STJ definiu que o início do prazo prescricional quinquenal para o redirecionamento da execução Fiscal depende do momento da constatação da dissolução irregular da empresa devedora originária.
Nesse ponto, se a dissolução for precedente à referida citação, esta será considerada o termo inicial do lustro prescricional. Caso contrário, sendo a dissolução posterior, o curso prescricional somente fluirá partir da sua constatação.
Ocorre que, no caso em exame, não houve a formalização da aquisição do fundo de comércio da empresa ENAVI S.A pela embargante, cumprindo destacar que a referida sucessão fora apurada através da análise de elementos indiciários trazidos pela Embargada.
Com efeito, o fundo de comércio, atualmente nominado pelo Código Civil de 2002 de estabelecimento empresarial - art. 1.142 - deve ser compreendido como todo o complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
Atenta à eventualidade da alienação do estabelecimento empresarial com a possibilidade de prejuizo a credores, a norma contida no art. 1.144, que abaixo se trasncreve, condiciona a eficácia do ato de trespasse ao registro do negócio jurídico no Registro Público de Empresas Mercantis:
Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.
Do que se extrai da norma transcrita, no contrato de trespasse exige-se a sua prévia formalização acompanhada do necessário registro que trará a imprescindível publicidade a fim de garantir que não haja prejuízo ao direito dos credores que tem no patrimônio do devedor a garantia de satisfação do seu crédito.
O contrato mencionado pela Embargante não atendeu a essa formalidade e tampouco há prova do seu registro na Junta Comercial à margem da inscrição da sociedade embargante.
Ainda que assim não fosse, a inclusão da Embargante nos autos executivos se deu em virtude da configuração da sucessão empresarial de fato com confusão patrimonial com a executada originária.
Nesse caso, tem-se caracterizada, em tese, a hipótese de responsabilidade solidária da Embargante decorrente da prática de ato ilícito por interesse comum na prática do fato gerador ou confusão patrimonial na forma do art. 124, inciso I do CTN. Nesse sentido: EDcl no AgRg no REsp n. 1.511.682/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/10/2016, DJe 8/11/2016.
Nos termos do inciso III, art.125 do CTN, entre os efeitos da responsabilidade solidária tem-se que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica os demais.
A Execução Fiscal nº 00359780819964025102 em apenso fora ajuizada em 24/10/1996 (evento. 76- OUT1 dos referidos autos) para a cobrança da CDA n.70696010605-00, tendo sido determinada a citação da empresa executada original, ENAVI S A ENGENHARIA NAVAL E INDUSTRIAL, por despacho proferido em 20.02.1997 (fl.09, evento 76, OUT1), resultando na interrupção do prazo prescricional.
Posteriormente, a execução teve o prazo prescricional suspenso em razão do parcelamento do débito executado no período de 31.03.2000 a 24.10.2017 (evento89, OUT13 c/c fl. 12 do evento n. 99, OUT26, autos da execução fiscal).
Após a rescisão, o prazo prescricional retomou o seu curso, tendo a Embargada postulado o redirecionamento da execução que foi deferido em 18.01.2018 (evento 101, DESPADEC12, autos da execução fiscal).
Desse modo, reiniciado o prazo prescricional em 24/10/2017, e considerando que o despacho que determinou o redirecionamento da execução foi proferido em 19.09.2018, portanto antes do lustro prescricional, não há que se falar em prescrição em relação ao redirecionamento da execução fiscal ora embargada.
Demais disso, cumpre esclarecer que o precedente firmado no Tema repetitivo n. 444, cujo texto de interesse para a demanda abaixo transcrevo, que trata do redirecionamento em face do sócio gerente por motivo de dissolução irregular da empresa executada, não desnatura a conclusão acima na medida em deixa claro que, para a ocorrência da prescrição quinquenal, há de ser cacarterizada a inércia da exequente conforme acima narrado.
(...)
Na hipótese da execução combatica, não ficou configurada a inércia da exequente que promoveu o prosseguimento à execução fiscal tão logo ocorreu a rescisão do parcelamento tributário firmado pela devedora originária.” (evento 22 dos embargos)
Como visto, o acordo de parcelamento firmado entre credora e devedora, causa interruptiva da prescrição, nos termos do art. 174, IV, do CTN, foi rescindido em outubro de 2017, e, logo após, em janeiro de 2018, a exequente postulou o redirecionamento da execução fiscal.
A apelante entende que deve ser aplicado ao caso o disposto no art. 202 do Código Civil, segundo o qual a interrupção da prescrição acontece apenas uma vez. Contudo, olvida-se que, no âmbito das execuções fiscais, as normas que regulam a matéria tributária devem, em atenção ao princípio da especialidade, prevalecer sobre as que cuidam da seara civilista.
Em outras palavras, o Código Nacional Tributário é quem traz as regras que regem o instituto da prescrição para as ações que envolvem a cobrança de créditos tributários. O parágrafo único do art. 174 do CTN cita, entre as hipóteses de interrupção, o despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal (após a LC nº 118/2005); o protesto judicial; qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; e qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.
Assim, não há como se falar em restrição quanto ao número de vezes que pode ocorrer a interrupção da prescrição tributária.
Acrescente-se, ainda, que o próprio Superior Tribunal de Justiça, após mencionar a tese firmada em sede dos recursos repetitivos, decidiu que somente após a caracterização da responsabilidade solidária é que surge a pretensão executiva da Fazenda, iniciando o fluxo do prazo prescricional. Cite-se:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. ACÓRDÃO RECORRIDO NA MESMA LINHA DO ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (RESP 1.201.993/SP - TEMA 444/STJ). RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. REVISÃO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DOS PARTICULARES E SOCIEDADES EMPRESARIAIS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Inexiste a alegada violação dos arts. 165, 458, II, e 535, II, do CPC/1973, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de nenhum erro, omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa ao dispositivo de lei invocado.
2. No pertinente ao prazo prescricional para o redirecionamento do executivo fiscal, a Primeira Seção desta Corte, nos autos do REsp 1.201.993/SP, Tema 444/STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento segundo o qual a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional (REsp 1.201.993/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 8/5/2019, DJe 12/12/2019).
3. O Tribunal de origem, na mesma linha de raciocínio seguida pelo precedente repetitivo invocado, afastou a mencionada prescrição do crédito tributário, aplicando, no ponto, o princípio da actio nata, pois a Fazenda Pública não permaneceu inerte pelo prazo prescricional, ao contrário, após o período em que a execução fiscal esteve suspensa pela adesão da devedora originária ao programa de recuperação fiscal - Refis, comprovou a ocorrência de atos ilícitos indicadores do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário, e, somente após caracterização da responsabilidade solidária dos ora recorrentes, é que surgiu a pretensão executiva da Fazenda, iniciando o fluxo do prazo prescricional.
4. Nesse cenário, diante do conjunto fático delineado no acórdão recorrido, observa-se que não decorreu o prazo prescricional para o redirecionamento do feito.
5. Quanto à responsabilização das empresas sucessoras e seus controladores para fins de redirecionamento da execução fiscal, o Tribunal de origem concluiu que a confusão patrimonial e os indícios da prática de atos em infração à lei perpetrados pelos sócios dessas pessoas jurídicas exigem igualmente que lhes seja estendida a responsabilidade tributária pelas dívidas ora executadas. A desconsideração da personalidade jurídica tem consequência específica, no presente caso, permitir que sejam alcançados os bens particulares do sócio, autorizando que seu patrimônio responda pelas dívidas da pessoa jurídica (CC, art. 50). Com efeito, as provas contidas nos autos selam o entendimento exteriorizado na decisão liminar, de que os requeridos formam um grupo econômico e engendram expedientes de toda ordem visando à proteção do patrimônio pessoal e à frustração da cobrança de créditos tributários. Os autos, portanto, desvelam indícios suficientes para embasar redirecionamento e a responsabilização tributária das empresas sucessoras e de seus controladores [A I] e [J I] fls. 1.155/1.157.
6. Portanto, para modificar o entendimento do Tribunal acerca do reconhecimento da responsabilidade solidária, seria necessário, por parte desta Corte Superior, o reexame das questões fático-probatórias que levaram a instância originária a adotar tal entendimento, o que não é cabível em recurso especial, diante do óbice da Súmula 7/STJ.
7. Agravo interno dos particulares e sociedades empresariais a que se nega provimento.”
(AgInt no REsp n. 1.588.013/RS, RELATOR MINISTRO MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/4/2022.)
Inclusive, este Tribunal, ao enfrentar alegações de prescrição bem semelhantes às postas no presente recurso, tem coerentemente se manifestado no sentido de que as hipóteses de redirecionamento motivado por reconhecimento de existência de grupo econômico e confusão patrimonial, em regra, são mais complexas, eis que geralmente envolvem diversas pessoas físicas e jurídicas, as quais se valem de artifícios com objetivo de dificultar ou fraudar a execução fiscal, e, portanto, podem contribuir para alguma demora, sendo que a parte executada não pode ser beneficiada por sua própria torpeza. Vejam-se: AG 0007722-63.2018.4.02.0000, Relator Desembargador Federal FERREIRA NEVES, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 04/12/2020; AG 0002360-46.2019.4.02.0000, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 13/07/2020.
Saliente-se que, na hipótese, a recorrente sugere que a Fazenda já sabia do contrato de compra e venda, celebrado no ano de 1995, antes mesmo do ajuizamento da ação de cobrança; todavia, frise-se que, como não restou demonstrado que promoveu a embargante a necessária publicidade da aquisição do fundo de comércio da empresa ENAVI S.A., dada a falta de prova do registro do contrato de trespasse na Junta Comercial (cf. art. art. 1.144 do Código Civil); a sucessão empresarial foi apurada através da análise de elementos indiciários trazidos pela embargada, de forma que não se pode presumir o momento preciso da sua ciência.
Responsabilidade tributária - Existência de grupo econômico/sucessão empresarial.
No mérito, a sociedade recorrente defende a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal n.º 0032718-20.1996.4.02.5102 e ser responsabilizada pelo pagamento dos débitos exigidos originalmente da devedora ENAVI S/A ENGENHARIA NAVAL E INDUSTRIAL. Vejamos.
Sobre o assunto, é sabido que, dependendo do caso concreto, a responsabilização daqueles que constituem grupo econômico com o intuito de fraudar seus credores pode ser apoiada no art. 124, I, do CTN, que prevê que são solidariamente obrigadas ao pagamento do tributo as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, ou no art. 124, II, do CTN e art. 4º, inciso VI, da Lei n.º 6.830/80 c/c art. 133 do CTN, os quais dispõem, in verbis:
“Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.”
“Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra:
(...) VI - os sucessores a qualquer título".”
“Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão...”
No caso de dívidas previdenciárias, a Lei n.º 8.212/91 traz norma que autoriza expressamente a responsabilidade solidária entre as empresas que integram um mesmo grupo econômico. Confira-se:
“Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei”
Outrossim, a despeito da existência de divergência acerca da possibilidade de aplicação da regra do art. 50 do Código Civil na esfera tributária, muitos juristas defendem também o aproveitamento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para se imputar a corresponsabilidade tributária a terceiros.
De todo modo, fato é que, independentemente do enquadramento normativo, a jurisprudência pátria possui posicionamento uníssono no sentido de que é possível que, no curso da execução fiscal, a responsabilidade pelo pagamento das obrigações tributárias venha recair sobre outras empresas, além da devedora, ou pessoas físicas. Para tanto, é preciso a demonstração de que elas pertencem a um grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, bastando, nesse sentido, a existência de indícios de que diversas pessoas jurídicas exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, havendo confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores. Nesse aspecto, os seguintes precedentes: AGRAVO DE INSTRUMENTO 5018710-26.2021.4.03.0000, Desembargadora Federal MÔNICA AUTRAN MACHADO NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, 02/01/2022; AGRAVO DE INSTRUMENTO 5046919-17.2017.4.04.0000, DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, TRF4 - SEGUNDA TURMA, 02/03/2018.
Desta maneira, alguns traços são suficientes para denunciar que as novas pessoas jurídicas nada mais são do que continuidades daquela cuja operacionalidade ficou comprometida pelas dívidas. Geralmente se pode perceber situações comuns entre as envolvidas, como: mesmo endereço ou endereços adjacentes; atividades econômicas iguais ou similares/relacionadas; os sócios/acionistas e administradores de todas as empresas coincidem ou são oriundos da mesma família; forte rodízio de sócios; e execuções frustradas.
No caso dos autos, a sentença apelada (evento 22 dos embargos) julgou improcedentes os pedidos formulados nos embargos à execução fiscal, por entender que, embora não tenha ganho a necessária publicidade, houve a aquisição do fundo de comércio da empresa ENAVI S.A pela embargante (art. 133 do CTN), e ainda que assim não se considerasse, o Colendo STJ tem vislumbrado a responsabilização solidária das empresas envolvidas em confusão patrimonial na forma do art. 124, inciso I do CTN.
Nesse ponto, é de se esclarecer, quanto à sugerida necessidade de participação na prática do fato gerador da obrigação tributária em exigência, para configuração da hipótese de responsabilidade solidária, a permitir o redirecionamento da execução fiscal; que o método preconizado no artigo 124, I, do CTN é precário, deixando margem a discussões doutrinárias e jurídicas acerca do assunto, ou seja, o interesse comum dos participantes no fato que gera a obrigação tributária não representa um dado satisfatório para a definição do vínculo da solidariedade.
É preciso, portanto, a devida ponderação, não só das previsões legais que permeiam o caso, observando os precedentes jurisprudenciais pertinentes, como também da realidade fática da situação em análise para a correta aplicação da responsabilidade solidária.
Ademais, conforme a Segunda Turma, o STJ entende ser aplicável a responsabilidade solidária do art. 124 do CTN quando há comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador ou, ainda, quando há confusão patrimonial. Nesse ponto, cito o seguinte precedente, mantendo incólume julgado que reconheceu a responsabilidade solidária entre sociedades do mesmo grupo econômico, caracterizado pela comunhão de interesses e confusão patrimonial, sendo despiciente a participação de todas elas na prática do fato gerador:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CAUTELAR FISCAL. RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. GRUPO ECONÔMICO. INTERESSE COMUM. ART. 535 DO CPC/1973. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS DE LEI FEDERAL. MATÉRIA DECIDIDA COM ESTRITO FUNDAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. REEXAME. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. MÉRITO DESFAVORÁVEL À RECORRENTE. DECISÃO RECORRIDA APLICOU CORRETAMENTE O DIREITO À ESPÉCIE.
1. Insurge-se a recorrente contra acórdão que manteve a indisponibilidade de bens do seu patrimônio decretada em Medida Cautelar Fiscal, por estar reconhecida a formação de grupo econômico de fato e a existência de interesse comum entre a recorrente e devedora principal. 2. Alega a recorrente violação aos arts. 535 e 333, II, do CPC/1973, 2º da Lei 8.397/1992, 124 e 135 do CTN, além de dissídio jurisprudencial. 3. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. 4. Sobre o decabimento da produção de prova pericial, asseverou o acórdão recorrido que as questões de fundo relativas à caracterização de grupo econômico, desconsideração da pessoa jurídica, existência, ou não, de elisão e evasão fiscal, responsabilidade de sócio da empresa, assim como a ocorrência de prescrição e decadência devem ser discutidas nos Embargos à Execução fiscal, e não na via estreita do processo cautelar. 5. A hipótese não é de omissão, mas de insatisfação com o decisum. 6. Também não há omissão sobre a fundamentação para considerar a vinculação existente entre a recorrente e a sociedade Minter Trading Ltda. 7. Nesse ponto, sustentou o Tribunal de origem, exaustiva e detidamente (fls. 1821-1833, e-STJ), haver "indícios claros de grupo econômico" (fl. 1833, e-STJ), com indicação de todos os "pontos de contato" entre a recorrente e a executada. 8. A recorrente pode até discordar da conclusão da origem, mas novamente não se trata de omissão, mas de inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos seus interesses. 9. Superada a preliminar de nulidade do acórdão recorrido por violação ao art. 535 do CPC/1973, no mérito não se conhece do Recurso Especial por esbarrar na Súmula 7/STJ. 10. A decisão a quo dirimiu a lide de forma extremamente fundamentada e detalhada quanto ao conjunto de elementos fáticos que levaram à conclusão pela responsabilidade da recorrente (art. 124 do CTN) e aplicação da Lei 8.397/1992. 11. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7 desta Corte. 12. A análise no caso concreto da presença ou não dos requisitos legais pertinentes e da suposta afronta aos dispositivos legais tidos por violados (art. 333, II, do CPC/1973, art. 2º da Lei 8.397/1992, arts. 124 e 135 do CTN) demanda reexame de circunstâncias factuais que escapam à viabilidade procedimental pelo Superior Tribunal de Justiça. Precedentes em casos símiles. 13. Em relação à interposição pela alínea "c", este Tribunal tem entendimento no sentido de que a incidência da Súmula 7 desta Corte impede o exame de dissídio jurisprudencial, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual deu solução à causa a Corte de origem. 14. E mesmo se ultrapassada a vedação da Súmula 7/STJ, o que se admite apenas para argumentar, no mérito melhor sorte não obteria o Recurso Especial. Isso porque a decisão recorrida aplicou corretamente os dispositivos legais tidos por violados, uma vez admitidos os fatos descritos no aresto impugnado. 15. O art. 2º da Lei 8.397/1992 prevê seja a ação cautelar fiscal requerida em face do sujeito passivo da obrigação tributária. Já o art. 121, parágrafo único, do CTN, considera sujeito passivo da obrigação tributária (i) o contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; e o (ii) responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. 16. A inclusão da recorrente no polo passivo da cautelar fiscal obedece à previsão legal e depende apenas da sua condição como responsável tributário à luz do CTN. 17. Nesse particular, o Superior Tribunal de Justiça entende ser aplicável a responsabilidade solidária do art. 124 do CTN quando há comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador ou, ainda, quando há confusão patrimonial. 18. É o que se passa na espécie, em que o Tribunal local reconheceu a existência de grupo econômico e ligações empresariais estreitas entre a recorrente e a devedora originária decorrentes da administração familiar das empresas, coincidência de endereços e objetos sociais, movimentação da conta bancária da recorrente pelo fundador da executada, esvaziamento patrimonial da devedora originária concomitantemente ao desenvolvimento econômicos da recorrente. Tudo a demonstrar não só a existência, no mundo dos fatos, de grupo econômico integrado pela recorrente, como o interesse comum previsto no art. 124 do CTN. 19. O Tribunal a quo, na fundamentação do seu decisum, teve o cuidado de destacar expressamente que sócios da executada teriam transferido propriedade particular para a empresa Swamville do Brasil Participações e Empreendimentos Ltda., o que revela indícios de ocultação de bens com escopo de fraudar credores. Destacou, ainda, entre outros aspectos, que a empresa Swamville do Brasil Participações e Empreendimentos Ltda., cujo objeto social é a incorporação de empreendimentos imobiliários, teve empresas Off-Shore integrando seu quadro societário em substituição aos integrantes da família proprietária da executada, e que a referida sociedade teve sede em endereços coincidentes com de outras empresas do grupo econômico. 20. De acordo com a decisão recorrida, ainda, a própria criação da recorrente já demonstraria a comunhão de interesses. Haveria a intenção de empresas e pessoas físicas em fazer investimentos no exterior, através de empresas Off-shores, a fim de obter isenções fiscais ou redução de impostos, segurança, sigilo e privacidade nos negócios, além de inúmeros outros fatores. 21. Verifica-se, in casu, a presença dos requisitos não só para a responsabilização da recorrente (art. 124, CTN), como também para sua inclusão no polo passivo da cautelar fiscal (art. 2º, Lei 8.397/1992). (grifo meu) 22. O art. 135 do CTN foi bem afastado na origem e merece reiteração nesta instância, pelos mesmos fundamentos (aplicabilidade, ao caso, do art. 124, I). 23. Por fim, o exame específico da imprescindibilidade da prova pericial, com fulcro no art. 333, II, do CPC/1973, no caso concreto esbarra de forma invencível na Súmula 7/STJ. 24. Recurso Especial conhecido, em parte, e nessa parte não provido.
(REsp 1689431/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 19/12/2017)
Veja-se, ainda:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. POLO PASSIVO. EMPRESA NÃO INTEGRANTE DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO, SEGUNDO O TRIBUNAL DE ORIGEM. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. ART. 124, I, DO CTN. AFASTAMENTO. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
II. Na origem, o Tribunal a quo, em autos de Execução Fiscal, decidiu que a empresa ora agravada não seria integrante de grupo econômico de fato, a determinar sua responsabilidade tributária, nos termos do art. 124, I, do CTN.
III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC/73, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.
IV. Na forma da jurisprudência, "a responsabilidade solidária do art. 124 do CTN não decorre exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico, mas demanda a comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador ou, ainda, quando há confusão patrimonial" (EDcl no AgRg no REsp 1.511.682/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/11/2016).
V. O entendimento firmado pelo Tribunal a quo - no sentido de que ora agravada não seria integrante de grupo econômico de fato ou que teria interesse na situação de fato que constituíra o fato gerador da obrigação tributária, objeto da Execução Fiscal - não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, sob pena de ofensa ao comando inscrito na Súmula 7 desta Corte. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 603.177/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/03/2015; AgRg no AREsp 549.850/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/05/2018; AgInt no AREsp 844.055/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/05/2017.
VI. Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp 1540683/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 02/04/2019)
Sob outro giro, vale lembrar que, de acordo com o transcrito art. 133 do CTN, a aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, por qualquer ato, formal ou informal, oneroso ou gratuito, tem como consequência, via de regra, a responsabilização do sucessor pelas obrigações do sucedido, que pode se dar de forma integral ou subsidiária, conforme a atuação do alienante.
Outrossim, da leitura do supracitado dispositivo legal também se depreende que o encerramento das atividades da empresa não é condição necessária para a sucessão empresarial.
Como é sabido, muitas vezes a sucessão se dá clandestinamente, quando os sócios de uma pessoa jurídica constituem outra, assumindo o fundo de comércio ou o estabelecimento empresarial da primeira pessoa, sem qualquer divulgação do negócio jurídico realizado e com o intuito de prejudicar interesses de terceiros, principalmente os credores das pessoas jurídicas negociantes, caracterizando, para fins tributários, a fraude e o conluio, conceituados pelos artigos 72 e 73 da Lei n.º 4.502/641.
A importância da coibição da responsabilidade por sucessão empresarial clandestina é muito bem destacada pelos autores da obra “Execução Fiscal Aplicada – Análise pragmática do processo de execução fiscal”, coordenada por João Aurino de Melo Filho (4ª ed. Salvador, BA: Juspodivm, 2015), in verbis:
“A sucessão clandestina deve ser severamente rechaçada e punida, única forma de evitar os sucessivos abusos de personalidade jurídica, com criação de sociedades, com lucros maiores advindos do inadimplemento das obrigações assumidas, extinção formal ou informal e criação de outra sociedade (de direito, mas recriação - ou continuação - de fato) e assim sucessivamente, deixando amplo rastro de credores lesados, inclusive, a Fazenda Pública”. (fls. 505)
“As normas disciplinadoras da responsabilidade por sucessão empresarial têm elevado espírito axiológico, pois é de incontestável justiça que o beneficiado por toda a estrutura empresarial de uma sociedade, incluindo participação e informações de mercado, relações com fornecedores e clientes, experiência empresarial, logística, entre outros fatores benéficos, seja responsabilizado pelos custos necessários para construir todo este patrimônio imaterial.” (fls. 507).
Na supracitada obra, se explica também que “o maior problema, nos casos de sucessão empresarial clandestina, não é o enquadramento normativo, mas a comprovação da situação de fato”, no entanto, “a jurisprudência admite a responsabilização da sucessora mesmo quando ausente instrumento oficial de formalização da sucessão”, bastando “indícios suficientes da existência de sucessão para responsabilização do sucessor” (fls. 505 e 506).
Assim, para que se configure a sucessão tributária, faz-se necessária a aquisição de fato do fundo de comércio, pouco importando o nome dado ao negócio jurídico que se simula.
Ressalte-se que o conceito de fundo de comércio pode ser entendido como tudo que possa caracterizar o ativo e o passivo da empresa, desde seus bens móveis, utensílios, mercadorias, até seus clientes, lista de fornecedores, empregados e funcionários, marcas, registros comerciais e industriais, sendo muito mais do que o estabelecimento empresarial. O estabelecimento é o conjunto dos bens reunidos para exploração da atividade econômica e o valor agregado ao conjunto é fundo empresarial.
Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados:
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO. POSSIBILIDADE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR E GERÊNCIA NA ÉPOCA DO FATO GERADOR. CARACTERIZAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. Constatada a gerência da empresa executada ao tempo da ocorrência do fato imponível e dissolução irregular, cabe ao sócio comprovar a inexistência de prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, sendo certo que o mero inadimplemento não caracteriza infração à lei e, portanto, não se presta como argumento único para o redirecionamento do processo executivo. Para que se possa responsabilizar o sócio pela dissolução irregular, é condição essencial que este tenha exercido poderes de gerência/administração na sociedade e detenha tais poderes quando da ocorrência dos indícios da extinção irregular, vale dizer, o redirecionamento da execução com base nesse fundamento deve-se dar com relação aos sócios-gerentes/administradores contemporâneos à época em que se verificaram os sinais de extinção irregular da empresa. De acordo com os dados constantes na CTPS do embargante e pelas informações extraídas dos autos das reclamações trabalhistas que instruem os autos, infere-se que o apelado trabalhou para as empresas do Grupo Fama no período da ocorrência do fato gerador e da dissolução irregular da empresa executada na qualidade de diretor e não apenas empregado. Restou evidenciado o comportamento processual contraditório do embargante quando, de início, pleiteia a exclusão da polaridade passiva da execução fiscal sob a alegação de não ter exercido função de gerência na sociedade executada quando, ao mesmo tempo, ajuíza reclamação trabalhista contra a mesma empresa com a finalidade de recebimento de verbas trabalhistas pelo desempenho de referido cargo. Essa atuação processual contraditória afronta a boa-fé na relação processual e o princípio insculpido na máxima nemo potest venire contra factum proprium. A caracterização de grupo econômico fraudulento restou devidamente demonstrada e reconhecida nos autos, assim como a ocorrência de sucessão empresarial em fraude ao Fisco, com o fito de não adimplir com as obrigações tributárias devidas, o que possui o condão de gerar a desconsideração da pessoa jurídica e o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio. Apelação da União Federal (Fazenda Nacional) e remessa oficial providas para julgar improcedentes os embargos à execução fiscal. Sem condenação em honorários advocatícios em razão do encargo previsto no DL nº 1.025/69. Prejudicada a apelação do embargante.”
(ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2170013 0025415-58.2011.4.03.6182, DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/10/2018. FONTE_REPUBLICACAO:.) (grifo meu)
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO AOS SÓCIOS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. SUCESSÃO EMPRESARIAL FRAUDULENTA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O E. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consagrado acerca da aplicação da teoria da actio nata à prescrição do redirecionamento da execução fiscal fundada na dissolução irregular da executada, com vistas ao reconhecimento da responsabilidade tributária. 2. No acórdão paradigma (REsp - Representativo de Controvérsia nº 1.201.993/SP. Tema 444/STJ), tal matéria foi objeto de discussão de forma exaustiva, fixando-se a tese no sentido de que a citação da empresa executada não é termo inicial do prazo de prescrição para pleitear o redirecionamento da execução fiscal aos sócios, se o fato ensejador da pretensão, por exemplo a dissolução irregular, for posterior à data da citação. 3. O curso do prazo de prescrição da pretensão ao redirecionamento da execução fiscal tem início com a ciência do exequente acerca do fato ensejador do redirecionamento, seja dissolução irregular, formação de grupo econômico de fato, ou qualquer outro ilícito (caracterizado como excesso de poder ou infração à Lei, nos termos do art. 135, III do CTN) praticado no intuito de inviabilizar a satisfação do crédito em cobro, mesmo porque, na data da citação da executada, inexistia sequer pretensão da exequente em redirecionar a execução aos responsáveis tributários. Precedentes. 4. Há elementos suficientes a demonstrar a sucessão patrimonial fraudulenta entre a empresa devedora originária e a sucessora, mediante a comprovação da inatividade da executada no local informado como domicílio fiscal, ratificada pelo escritório de contabilidade da própria executada, instalação de pessoa jurídica diversa no mesmo imóvel ou em imóveis contíguos, constituída a partir da mesma participação societária da executada e explorando atividades assemelhadas às da executada. 5. Agravo de instrumento não provido. Agravo interno prejudicado.
(AGRAVO DE INSTRUMENTO 5001945-77.2021.4.03.0000, Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES, TRF3 - 6ª Turma, DJEN DATA: 09/11/2022) (grifo meu)
Frise-se que não é necessária a aquisição de todos os bens para o reconhecimento da responsabilidade tributária, na medida em que tanto a aquisição total do estabelecimento (art. 133 do CTN), quanto a incorporação, transformação, fusão ou a cisão (ainda que com reversão parcial do patrimônio) geram tal responsabilidade, nos termos do art. 132 do CTN.
No caso concreto, a sucessão empresarial da empresa ENAVI S/A ENGENHARIA NAVAL E INDUSTRIAL pela ENAVI REPAROS NAVAIS LTDA., em decorrência da aquisição do fundo de comércio da primeira pela segunda, é facilmente aferida pelo contrato de compra e venda de ativos e outros pactos celebrados, acostados pela União no evento 105 dos autos executivos, em que se percebe a transferência de praticamente todo o ativo imobilizado da sucedida, estoques e todo o seu pessoal técnico, administrativo e operacional; os contratos de locação onde a mesma está instalada Rua Silva Jardim n.º 212, em Niterói/RJ, junto ao Governo do Estado do Rio de Janeiro e da Companhia Docas do Rio de Janeiro, bem com a marca ENAVI para o exercício de reparos navais; acarretando, portanto, o seu esvaziamento patrimonial. Vejam-se as seguintes cláusulas do mencionado contrato:
“(...).
PRIMEIRA
Será criada uma sociedade com denominação social de ENAVI REPAROS NAVAIS LTDA, com capital de R$ 10.000,00 (dez mil reais), subscrito e integralizado pelos sócios ENAVI S/A ENGENHARIA NAVAL E INDUSTRIAL, LUIZ REBELO NETO e PAULO FERNANDES CABRAL REBELO nas proporções respectivas de R$ 7.000,00 (sete mil reais), R$ 2.000,00 (dois mil reais) e R$ 1.000,00 (mil reais), podendo esta distribuição do capital social ser alterada a critérios dos sócios.
SEGUNDA
O PRIMEIRO CONTRATANTE cede e transfere para a nova sociedade, a ser constituída, ENAVI REPAROS NAVAIS LTDA., todo seu ativo imobilizado, estoques e todo o seu pessoal técnico, administrativo e operacional; os contratos de locação onde a mesma está instalada Rua Silva Jardim nr.212, Niterói,RJ, junto ao Governo do Estado do Rio de Janeiro e da Companhia Docas do Rio de Janeiro, bem com a marca ENAVI pra o exercício de reparos navais. Ficam excluídas das cessões e transferências do ativo imobilizado o Dique Almirante Guilhem e seus pertences que permance de propriedade do primeiro contratante, (...)"
(...)
SÉTIMA
A partir do dia 23 de outubro de 1995, o SEGUNDO CONTRATANTE assumirá todas as atividades de reparos navais exercidas pelo PRIMEIRO CONTRATANTE e as responsabilidades decorrentes das operações, conforme a seguir especificadas (...)”.
Observa-se que, no aludido contrato, ENAVI S/A ENGENHARIA NAVAL E INDUSTRIAL figura como sócia majoritária da sucessora ENAVI REPAROS NAVAIS LTDA. Soma-se a isso as consultas ao CNPJ das mesmas, promovidas junto à JUCERJA, denotando que, além dos sócios gerentes Juarez de Oliveira Cabral e Luiz Rebelo Neto, já gerenciou a ENAVI LTDA. Paulo Fernando Cabral Rebelo, mesmo sócio que, ao lado de Juarez de Oliveira Cabral, dirige a sucedida ENAVI S/A.
Além da confusão patrimonial, da administração comum e do mesmo ramo de atuação, o magistrado a quo evidenciou, de forma detalhada, a coincidência de endereços das empresas, sucedida e sucessora. Confira-se:
“Demais disso, também observo que a executada foi instalada nos mesmos endereços onde anteriormente funcionavam as filiais da executada ENAVI SA ENGENHARIA NAVAL E INDUSTRIAL, sediada na rua Silva Jardim, 219, Ponta da Areia, Niterói,RJ, conforme se infere da decisão proferida por este Juízo nos autos embargos à execução nº 0004008-72.2005.4.02.5102 (antigo 2005.51.02.004008-4) quando da citação e intimação de bens à penhora da empresa originariamente executada:
(...).
Ao receber a citação o funcionário, além de receber o mandado sem objeção, ainda, os assinou, datou, e após o carimbo desta outra empresa ENAVI Ltda. no documento recebido, conforme se verifica às fls. 29/30, o que, com base na teoria da aparência, por sí só já afastaria a alegação de nulidade da citação. Afinal, porque o carimbo da autora estaria em poder do Sr. Alex Belmont Sá, se entre ambos não existisse algum vínculo?
Quanto à intimação da penhora, não bastasse o fato de que o oficial de justiça dirigiuse o endereço constante do mandado no qual está estabelecida a autora {ENAVI LTDA.}, e lá foi recebido pelo Sr. Hernani Geraldo de Oliveira, que apontou bens da ENAVI LTDA. fornecendo ao servidor cópias das respectivas notas fiscais, todas em nome da ENAVI LTDA., como se vê às fls. 32/48, dos autos da execução fiscal, há que se observar, outrossim, que as duas empresas dividem o mesmo endereço, como consta expressamente nos autos do processo no 2006.51.02004158-5, onde se verifica também a coincidência de sócios entre as empresas que possuem relação de parentesco entre si, sendo certo que a ENAVI S/A foi, inclusive sócia da ENAVI LTDA., razão pela qual não se pode concluir pela nulidade dos atos processuais praticados na execução em apenso, pois tudo demonstra que as duas empresas valem-se da mesma estrutura, e no que aqui interessa, resulta claro que embora o Sr. Hernani Geraldo de Oliveira esteja registrado como empregado da ENAVI S/A o fato de exercer suas atividades gerenciais no endereço da ENAVI LTDA., não opor objeções em assinar em nome desta e, ainda, ter acesso aos bens desta e às suas correspondentes notas fiscais, revela-se que não se trata de um terceiro estranho, mas sim de pessoa plenamente apta a representá-la.
(...).
Ademais, o entrelaço entre as referidas empresas remonta a própria criação da autora, como se extrai do seguinte trecho do Contrato de Compra e Venda de Ativos e outros Pactos, celebrado entre a ENAVI S/A e os fundadores da ENAVI LTDA., e acostado às fls. 102/106 dos autos do processo no 2006.51.0202004158-5, cautelar fiscal em trâmite nesse mesmo juízo:
'O primeiro contratante cede e transfere para a nova sociedade, a ser constituída, ENAVI REPAROS NAVAIS LTDA., todo seu ativo imobilizado, estoques e todo o seu pessoal técnico, administrativo e operacional, (...)". (evento 22 dos embargos).
O magistrado, ao sentenciar, inclusive, chamou atenção ao fato de “já analisou a hipótese de confusão patrimonial e sucessão empresarial entre todas as empresas do COMPLEXO RENAVE, incluindo a Embargante, a executada e as empresas, DELIMA COMÉRCIO E NAVEGAÇÃO LTDA., RENAVE SLO SHIPYARD, LOGÍSTICA E OFFSHORE LTDA e ETP ENGENHARIA LTDA., nos autos da execução fiscal, processo n. 0000459-7820104025102”, sendo que a respectiva “decisão fora mantida em sede de agravo de instrumento pela 5ª Turma Especializada do E. TRF da 2ª Região”: “(A.I, processo originário n. 00004597820104025102, relator Desemb Fed. Ricardo Perlingeiro, data de julgamento 04.04.2017)." (evento 22 dos embargos).
Assim, irretocáveis as constatações postas na sentença vergastada, que culminaram na responsabilização tributária solidária da ENAVI REPAROS NAVAIS LTDA., com fundamento no artigo 133 do CTN.
No mesmo sentido, cite-se o julgado proferido pela Quarta Turma Especializada, quando da análise da apelação cível interposta no curso dos embargos à execução fiscal n.º 5002528-46.2020.4.02.5102, por ENAVI REPAROS NAVAIS, que também figura como recorrente na presente lide:
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL. CONFIGURADA. PRESCRIÇÃO PARA REDIRECIONAMENTO. INOCORRÊNCIA. DISPENSABILIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
1. Trata-se de apelação interposta contra sentença de improcedência, proferida nos embargos à execução, opostos pela parte com o fim de obter a exclusão do polo passivo da execução fiscal, originalmente movida em face de outra empresa, cingindo-se a controvérsia em analisar as seguintes questões: ocorrência de prescrição para redirecionamento do feito executivo fiscal; necessidade de instauração prévia da desconsideração da personalidade jurídica; ausência de indícios de sucessão empresarial; e a não configuração de grupo econômico.
2. Tratando-se de dívida tributária, que será executada nos termos da Lei nº 6.830/1980, com aplicação das normas do CTN, não há que se falar em necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, nos moldes dos artigos 133 a 137 do CPC/2015, para que haja a responsabilização da embargante. Prevalece, no caso, as disposições processuais previstas na Lei nº 6.830/1980, que é norma especial em relação àquelas previstas em nosso Diploma Processual Civil (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 4.657/42 – LINDB).
3. No tocante à prescrição, tem-se que, segundo a teoria da actio nata, a contagem do prazo prescricional somente é possível a partir do conhecimento da violação ao direito. Como não constam dos autos prova do registro do contrato da alienação do fundo de comércio na Junta Comercial, não há como se considerar tal data como termo a quo do prazo prescricional.
4. Além disso, a própria executada informou, em 28/04/2000, sua adesão ao REFIS, a qual perdurou até a sua exclusão do programa, ocorrida em 27/10/2007, sendo cediço que o pedido de parcelamento interrompe o prazo prescricional (artigo 174, IV, do CTN) e consiste em causa de suspensão da exigibilidade do crédito (artigo 151, IV, do CTN) e, portanto, da execução fiscal. Logo, como não se vislumbra que a União permaneceu inerte, não há que se falar em prescrição.
5. Analisando o ponto referente à configuração de grupo econômico e sucessão empresarial, tem-se que o artigo 133 do CTN estabeleceu a responsabilidade de terceiro (adquirente), conjuntamente ao contribuinte (alienante), pela totalidade dos débitos tributários anteriores relativos ao fundo de comércio transferido, com ou sem benefício de ordem, mas sempre de forma integral, conforme haja, ou não, permanência do exercício da atividade empresarial pelo devedor originário. A partir de uma análise pormenorizada do contrato de compra e venda de ativos, é possível constatar a existência de confusão patrimonial entre a empresa originalmente executada e a embargante, bem como a sucessão empresarial, as quais já foram constatadas também pelo juízo a quo na execução fiscal nº 0000459-78.2010.4.02.5102, entendimento ratificado por este Tribunal no agravo de instrumento nº 0000459-78.2010.4.02.5102.
6. Apelação da parte desprovida.”
(TRF2, AC 5002528-46.2020.4.02.5102, Rel. Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, data de julgamento em 31/05/2022)
Por fim, no que pertine aos honorários recursais, consoante o art. 85, § 11, do CPC, levando-se em conta os parâmetros dos incisos do § 2º do art. 85 do CPC, diante da natureza da causa, que não é complexa, bem como o trabalho adicional desenvolvido pelo advogado em grau recursal, mostra-se adequada a majoração dos honorários advocatícios em 1% (um por cento), a ser acrescido ao percentual arbitrado na sentença, em favor da apelada.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO. Fixo os honorários recursais em 1% (um por cento), a ser acrescido ao percentual arbitrado na sentença, em favor da apelada.