Trata-se de apelação cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de sentença que julgou procedente o pedido de ANGELO DOS SANTOS REISINGER MONTEIRO e de ALLACE DOS SANTOS REISINGER MONTEIRO quanto à concessão de benefício de pensão pela morte de Antônio Luis Reisinger Monteiro, na condição de filhos menores, a contar da data do óbito do instituidor (16/12/2002) e incidindo prescrição quinquenal sobre as parcelas a que faz jus ANGELO DOS SANTOS REISINGER MONTEIRO.
Deferido o pedido de gratuidade de justiça aos autores (evento 26).
É relevante destacar que os autores não comprovaram nestes autos que requereram administrativamente o benefício de pensão pela morte do genitor. Porém, esta matéria já foi julgada pela Egrégia 2ª Turma Especializada deste Tribunal no sentido de que “II. Não é necessário o exaurimento da instância administrativa, até porque, com exceção de raros casos, não se pode falar no ordenamento jurídico brasileiro em instância administrativa de curso forçado, mas apenas um prévio requerimento, seguido de uma decisão negativa. III. Embora não haja comprovação nos autos de que os apelantes foram impedidos pelos servidores da autarquia previdenciária no ano de 2010 de protocolar pedido de concessão de benefício de pensão por morte, a extinção do feito é medida prejudicial, ressaltando que há interesse de menor, além do fato de que a verba relativa a este benefício tem natureza alimentar e de que o transcurso de mais de 10 anos sem que consigam obter decisão de mérito, deixa claro o prejuízo a que os apelantes estão sendo submetidos, o que justifica a anulação do decisum (evento 15). A autarquia interpôs recursos especial e extraordinário em face desta decisão (evento 46). O STJ negou provimento ao recurso especial (evento 110 – doc. 12) e o STF negou seguimento ao recurso extraordinário (evento 110 – doc. 26). Ocorreu o transitou em julgado em 14/12/2023 (evento 110 – doc. 28).
Em nova sentença, o juízo de primeiro grau registrou seu entendimento nos seguintes termos (evento 59):
“Trata-se de ação proposta por ALLACE DOS SANTOS REISINGER MONTEIRO e ANGELO DOS SANTOS REISINGER MONTEIRO, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, segundo o rito comum, em que objetivam, em síntese, a concessão do benefício de pensão por morte, com o pagamento de atrasados desde o óbito de seu genitor.
Alegam que, em razão de serem filhos de Luis Reisigner Monteiro, falecido em 16/12/2002, propuseram a ação judicial nº 0368253-81.2008.8.19.0001, perante a 15ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital - RJ, na qual foi declarado que seu genitor estava vinculado ao regime geral de previdência social.
Salienta que, após transitada em julgado a sentença, a Autarquia ré impediu a apresentação de requerimento administrativo de concessão de pensão por morte, pelos autores, sob a alegação de suposta prescrição.
Juntam Procuração e documentos nos anexos do evento 1 e no evento 6.
Despacho no evento 4 determina a intimação do autor ALLACE DOS SANTOS REISINGER MONTEIRO para regularizar sua representação processual, juntando aos autos, o devido instrumento de mandato, outorgando poderes ao subscritor da petição inicial, estando o mesmo representado, em face de se tratar de incapaz; acostar aos autos seus documentos pessoais autor (RG, CPF); apresentar declaração de hipossuficiência econômica, ou pagar custas. Ainda determina a intimação dos autores para juntar aos autos a cópia do requerimento administrativo do direito pleiteado na presente demanda.
Petição do autor ALLACE DOS SANTOS REISINGER MONTEIRO no evento 6.
Despacho no evento 7 reitera a intimação da parte autora para juntar aos autos cópia do requerimento do benefício de pensão por morte na seara administrativa, comprovando em que se baseou a decisão da parte ré, que, em tese, a lesou.
Petição da parte autora no evento 9.
Certidão informando que a parte autora apresentou requerimento de concessão de gratuidade de justiça e declaração de hipossuficiência (evento 10).
Sentença no evento 11 extinguindo o processo, sem resolução do mérito, uma vez que a parte autora informou que não efetuou o requerimento administrativo do benefício pleiteado.
Apelação apresentada pela parte autora no evento 13.
Despacho no evento 14 recebe o recurso da parte autora no duplo efeito e concede prazo ao INSS para oferecer suas contrarrazões.
Contrarrazões no evento 18.
Tramitação do processo no Eg. TRF da 2ª Região:
No evento 15, voto proferido pela Segunda Turma Especializada do Eg. TRF da 2ª Região dando provimento à apelação para anular sentença que julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, nos moldes do artigo 267, inciso VI do CPC/73, determinando o prosseguimento ao feito pelo juízo a quo.
Confira-se extrato do julgado:
"(...) Na hipótese, os apelantes afirmam que propuseram ação de concessão de pensão por morte no ano de 2008 perante a 15ª Vara de Fazenda Pública, a qual foi julgada extinta por estar o de cujus vinculado ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS, e que teriam sido impedidos pelo INSS de realizar o requerimento administrativo solicitado pelo julgador monocrático. Embora não haja comprovação nos autos de que foram impedidos pelos servidores da autarquia previdenciária no ano de 2010 de protocolar pedido de concessão de benefício de pensão por morte, sob a alegação de prescrição, a extinção do feito é medida prejudicial aos recorrentes, ressaltando que há interesse de menor, além do fato de que a verba relativa a este benefício tem natureza alimentar e de que o transcurso de mais de 10 anos sem que consigam obter o pretendido, deixa claro o prejuízo a que os apelantes estão sendo submetidos, o que justifica a anulação do decisum. Nessa linha de raciocínio, impor à parte interessada o ônus de recorrer à Administração com a possibilidade de uma resposta negativa, que a conduziria novamente a buscar o Judiciário, seria uma afronta ao inciso LXXVIII do artigo 5º, inciso LXXVIII da CF, segundo o qual “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Nesse ponto, entendo que o prévio requerimento administrativo e o exaurimento nas vias administrativas não são condicionantes ao exercício do direito de ação. (...)"
No evento 18, embargos de declaração opostos pelo INSS.
No evento 38, extrato de ata certificando que a Segunda Turma Especializada negou provimento aos embargos de declaração opostos pelo INSS.
No evento 46, interposição de recursos especial e extraordinário pelo INSS.
Despacho proferido pela Vice-Presidência determinando a remessa dos autos ao órgão julgador tendo em vista a aparente divergência do acórdão com o entendimento do STF (Tema 350), esclarecendo que, caso exercido o juízo de retratação, o recurso especial restará automaticamente prejudicado (evento 57).
No evento 65, decisão da Segunda Turma Especializada, por unanimidade, decidindo manter o acórdão do Evento 15, ACOR11, verificando que não é o caso de juízo de retratação.
No evento 79, decisão admitindo o recurso extraordinário.
No evento 95, decisão admitindo o recurso especial.
No evento 107, certidão de remessa dos autos para o Eg. Superior Tribunal de Justiça.
Decisão no anexo 12 do evento 110 conhecendo parcialmente o recurso especial e, nessa parte, negando-lhe provimento, com fundamento no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ.
Certidão de trânsito em julgado da r. decisão em 14/09/2023 (evento 110, anexo 20).
No evento 110, anexo 26, decisão monocrática negando seguimento ao recurso extraordinário.
Certidão de trânsito em julgado em 14/12/2023 da r. decisão no evento 110, anexo 28.
Remessa dos autos a este Juízo em 14/12/2023, conforme evento 111.
Retorno da tramitação dos autos neste Juízo:
No evento 23, termo de recebimento dos autos do Eg. TRF2ª Região pela 25ª Vara Federal.
Juntada de cópia de peças extraídas do processo judicial nº 0500654-62.2017.4.02.5101/RJ no evento 24.
Decisão no evento 26 defere a gratuidade de justiça e determina que a parte autora emende a petição inicial, atribuindo valor à causa compatível com o rito comum.
Emenda à inicial no evento 32.
Contestação do INSS no evento 35, na qual argui, preliminarmente, a falta de interesse processual, uma vez que a parte autora não apresentou requerimento administrativo de benefício de pensão por morte perante o INSS, e a prescrição quinquenal. No mérito, relata que o óbito do instituidor ocorreu em momento posterior à perda da qualidade de segurado. Por fim, requer que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos da parte autora.
Despacho no evento 37 concede vista às partes para especificarem as provas que pretendem produzir, bem como à parte autora sobre a contestação e para informar expressamente sobre eventual percepção de benefícios de aposentadorias ou pensão no RPPS ou regime de proteção dos militares.
Petição do INSS no evento 47.
Decisão no evento 49 rejeita a preliminar de ausência de interesse de agir, pelas razões defendidas pelo INSS, uma vez que a questão já foi decidida nos autos da Apelação Cível (evento 15, ACOR11, evento 110, OUT12 e evento 110, DECMONO26).
Decurso do prazo sem manifestação das partes nos eventos 56 e 57.
É o relatório. decido.
A preliminar apresentada pela autarquia de falta de interesse de agir foi apreciada na decisão constante do evento 49, DOC1, uma vez que a questão já foi decidida nos autos da Apelação Cível (evento 15, ACOR11, evento 110, OUT12 e evento 110, DECMONO26).
Em relação a prejudicial de prescrição quinquenal das parcelas vencidas, será apreciada de forma conjunta com o mérito, posto que com este se confunde.
No mérito, a procedência em parte é medida que se impõe.
Pretendem os autores a concessão do benefício de pensão por morte em razão do óbito do seu genitor, Sr. ANTÔNIO LUIS REISINGER MONTEIRO, ocorrido em 16/12/2002, com atrasados desde então.
Analisando os documentos dos autos, verifica-se que o instituidor do benefício trabalhava como Agente de Disciplina no DEGASE, órgão vinculado à Secretaria de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, conforme fl. 3 do evento 1, DOC3.
Por tal razão, a genitora dos autores, Sra. MARIA ROSANILDA DOS SANTOS, formulou requerimento de concessão de pensão por morte perante o IPERJ para ela e os três filhos do casal, conforme se vê do processo administrativo que instruiu a petição inicial (evento 1, DOC3).
Em um primeiro momento, houve pronunciamento favorável para a concessão do benefício (data do julgamento: 13/04/2004), conforme documento à fl. 2 do evento 1, DOC3. O valor inicial do benefício chegou a ser apurado (R$1.316,20 - fl. 3 do evento 1, DOC3).
Contudo, posteriormente em 06/10/2005, foi constatado que o instituidor era ocupante de função temporária, o que obstaria o reconhecimento do direito à pensão perante o ente previdenciário estadual (fls. 5/6 do evento 1, DOC3).
Em razão disso, o benefício não pôde ser concedido pelo IPERJ.
Cumpre informar que, por meio do processo nº 0500654-62.2017.4.02.5101/RJ (evento 24), que tramitou também neste juízo, interposto pelos autores, sua genitora e seu irmão ANDERSON DOS SANTOS REISINGER MONTEIRO, objetivando a concessão do benefício de pensão por morte, foi proferida sentença favorável para a genitora e Anderson, tendo inclusive já sido implantado o benefício em favor da Sra. Maria Rosanilda, NB 21/198.477.828-2, em sede de tutela de urgência. Quanto a Allace e Ângelo, foi proferida sentença de extinção, tendo em vista a existência de ação anterior com o mesmo pedido, que ora se aprecia (0103004-59.2015.4.02.5101/RJ).
Saliento que, apesar de vislumbrar conexão entre a referida ação e a presente, como já foi proferida sentença naquele, inviável a reunião dos processos para decisão conjunta, na forma do artigo 55, parágrafo 1º do CPC.
No mérito, cumpre de início registar que o óbito do Sr. Antônio ocorreu em 16/12/2002, data que fixa o regime jurídico aplicável ao benefício.
Passo a examinar o requisito da qualidade de segurado do instituidor.
Conforme se extrai do processo administrativo intentado perante o IPERJ, o vínculo do instituidor com a administração estadual se deu por meio de contrato temporário (evento 1, DOC3).
De acordo com o artigo 40, §13, da Constituição Federal, na redação vigente por ocasião do óbito, ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo temporário, aplica-se o regime geral de previdência social.
Colaciono o contracheque do Sr. Antônio Luís (referente ao mês de nov/2002, óbito em 16/12/2002), extraído de fl. 8 do evento 1, DOC8 do processo nº 0500654-62.2017.4.02.5101/RJ:
(...)
Verifica-se, claramente, que os descontos previdenciários eram vertidos ao fundo estadual de previdência (RIOPREVIDÊNCIA - sucessor do IPERJ). Apesar de tal circunstância, a natureza precária do vínculo so Sr. Antônio (contrato temporário) determina sua filiação ao RGPS.
Assim, considerando que os regimes previdenciários devem se compensar financeiramente em casos como o presente, considero que comprovada está a qualidade de segurado do Sr. Antônio quando do óbito (vínculo com DEGASE iniciado em 01/09/2000 encerrado quando do óbito em 16/12/2002).
Dito isso, passa-se à apreciação da qualidade de dependente dos autores.
Nesse ponto, a questão é incontroversa, pois os autores são filhos do instituidor, conforme documentos à fl. 2 do evento 1, DOC2 e fl. 4 do evento 6, OUT6.
Portanto, a procedência do pedido é medida de rigor.
Anote-se que na ausência de outras evidências nos autos, deverá ser reconhecido o vínculo com o DEGASE, para fins inclusive do cálculo da RMI, nos termos do contracheque acima colacionado (admissão em 01/09/2000, salário R$ 1.316,20 - um mil trezentos e dezesseis reais e vinte centavos).
Cumpre fixar o início dos efeitos financeiros. Em relação ao autor Allace, considerando que ostentava qualidade de absolutamente incapaz quando do óbito do genitor e do ajuizamento da presente (em 21/08/2015, com 15 anos), quando, de fato, foi formalizado pedido em face do INSS, certo é que faz jus ao pagamento de atrasados desde o óbito, em 16/12/2002. Já, em relação a Ângelo, considerando que se tornou relativamente incapaz em 23/09/2011, só faz jus às parcelas devidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente. Assim, a preliminar de prescrição quinquenal das parcelas vencidas arguída pela autarquia deve ser acolhida em parte.
Sentença não submetida à remessa necessária, nos termos do art. 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil, dado que, embora ilíquida, não se vislumbra na espécie a possibilidade de que a condenação resulte em proveito econômico acima de 1.000 (mil) salários-mínimos (REsp. 1.735.097/RS).
DISPOSITIVO
Pelo exposto, JULGO extinto o feito, com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, e PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO, para condenar o INSS a conceder aos autores o benefício de pensão por morte, tendo por instituidor ANTÔNIO LUIS REISINGER MONTEIRO (CPF 010.494.047-69; óbito em 16/12/2002), bem como a pagar as parcelas devidas, a contar do óbito, em favor de ALLACE DOS SANTOS REISINGER MONTEIRO; em relação a ANGELO DOS SANTOS REISINGER MONTEIRO, deve ser observada a prescrição quinquenal contada do ajuizamento do feito, em 21/08/2015, na forma da fundamentação supra.
Sobre as parcelas atrasadas incidirão correção monetária, realizada segundo o IGP-DI, até 03/2006, e segundo o INPC (Tema 905 STJ), a partir de 04/2006, além de juros de mora (a contar da citação), segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, até a vigência da Emenda Constitucional nº 113/21 (09/12/2021), momento em que tanto para a atualização monetária quanto para a compensação da mora haverá incidência, uma única vez, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Despesas processuais pela autarquia. Condeno o INSS ao pagamento da verba honorária em favor da parte autora nos patamares mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC, incidentes sobre o valor da condenação a ser apurado, respeitada a regra escalonada do respectivo § 5º, devendo incidir apenas sobre as parcelas do benefício vencidas até a sentença, nos termos da Súmula 111 do C. STJ.
Sentença não sujeita à remessa necessária, nos termos da fundamentação supra.
Intimem-se as partes.”
O INSS interpôs recurso pedindo a reforma da sentença somente quanto à fixação do termo inicial dos efeitos financeiros do benefício de pensão alegando que o art. 74 da Lei nº 8.213/91 contempla regra específica sobre este tema, logo, ultrapassado este prazo legal, a autarquia entende que os autores não têm qualquer crédito referente ao interregno compreendido entre a data do óbito do instituidor e a data do requerimento administrativo. O apelante argumentou, ainda, que a pensão por morte é devida somente a partir do requerimento administrativo, para todos os dependentes previdenciários que requererem o benefício após o prazo do art. 74 da Lei nº 8.213/91 e em qualquer hipótese de habilitação tardia, inclusive se tratando de menores de 16 (dezesseis) anos. Além disso, o apelante afirmou que (i) no caso concreto há habilitação tardia em que membro da mesma família dos autores recebeu o benefício anteriormente e com eles compartilhou a destinação dos proventos; (ii) os valores já pagos à genitora e ao irmão dos autores reverteram ao grupo familiar como um todo, por isso não há que se falar em pagamento de valores retroativos e que (iii) o acolhimento da pretensão deduzida não implicaria apenas afronta ao art. 76 da Lei nº 8.213/91, mas também enriquecimento ilícito dos autores (evento 65).
Apresentadas contrarrazões no evento 72.
O Ministério Público Federal tomou ciência do caso em julgamento e renunciou ao prazo (evento 120).
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
Conheço da apelação cível, eis que presentes seus requisitos de admissibilidade.
Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de sentença que julgou procedente o pedido de ANGELO DOS SANTOS REISINGER MONTEIRO e de ALLACE DOS SANTOS REISINGER MONTEIRO quanto à concessão de benefício de pensão pela morte de Antônio Luis Reisinger Monteiro, na condição de filhos menores, a contar da data do óbito do instituidor (16/12/2002) e incidindo prescrição quinquenal sobre as parcelas a que faz jus ANGELO DOS SANTOS REISINGER MONTEIRO.
A pensão por morte é regulada pela lei vigente à época do óbito do segurado instituidor do benefício, nos moldes do verbete sumular 340 do STJ: "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado".
Ocorrido o óbito do instituidor da pensão em 16/12/2002, durante a vigência da Lei nº 8.213/91, com as alterações das Leis nºs 9.032/95 e 9.528/97, dentre outras, esta é a legislação aplicável à espécie.
Quanto ao pedido de concessão do benefício de pensão por morte, os requerentes devem comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) o falecimento do instituidor; (ii) a qualidade de segurado do instituidor do benefício na data do seu óbito e (iii) sua relação de dependência com o segurado falecido.
No caso concreto, todos os indicados requisitos foram considerados cumpridos pelo juízo de primeiro grau (evento 59) e a autarquia não interpôs recurso de apelação quanto a este entendimento.
Porém, o INSS interpôs recurso pedindo a reforma da sentença quanto à fixação do termo inicial dos efeitos financeiros do benefício de pensão alegando que o art. 74 da Lei nº 8.213/91 contempla regra específica sobre este tema, logo, ultrapassado este prazo legal, a autarquia entende que os autores não têm qualquer crédito referente ao interregno compreendido entre a data do óbito do instituidor e a data do requerimento administrativo. O apelante argumentou, ainda, que a pensão por morte é devida somente a partir do requerimento administrativo, para todos os dependentes previdenciários que requererem o benefício após o prazo do art. 74 da Lei nº 8.213/91 e em qualquer hipótese de habilitação tardia, inclusive se tratando de menores de 16 (dezesseis) anos. Além disso, o apelante afirmou que (i) no caso concreto há habilitação tardia em que membro da mesma família dos autores recebeu o benefício anteriormente e com eles compartilhou a destinação dos proventos; (ii) os valores já pagos à genitora e ao irmão dos autores reverteram ao grupo familiar como um todo, por isso não há que se falar em pagamento de valores retroativos e que (iii) o acolhimento da pretensão deduzida não implicaria apenas afronta ao art. 76 da Lei nº 8.213/91, mas também enriquecimento ilícito dos autores (evento 65). Com parcial razão o apelante.
Analisando o caso em julgamento, verifica-se que ANGELO e ALLACE respectivamente (i) nasceram em 23/09/1995 e 01/12/1999 e (ii) contavam com 07 anos e 03 anos na data do óbito do segurado (16/12/2002) e com 19 anos e 15 anos na data do ajuizamento da ação originária (21/08/2015) (evento 01 – doc. 02 – fls. 02 e 06 e evento 06 – doc. 06 – fl. 04).
Com relação a ALLACE, o Código Civil salvaguarda o direito dos incapazes fixando que contra estes não corre prescrição (art.198, I) e definia, na data do óbito de Antônio Luis, que eram absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de dezesseis anos, dentre outros (art.3º).
Há ampla jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça e neste Tribunal no sentido de que o art. 74 da Lei nº 8.213/91 traz implicitamente um prazo prescricional e por isso, nos casos de concessão de benefício previdenciário a menor de 16 anos de idade, o termo a quo das prestações deve coincidir com a data da morte do segurado.
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. TERMO INICIAL PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. DATA DO ÓBITO DE SUA GENITORA. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte assenta que, para fins de concessão de benefício previdenciário, contra o menor não corre a prescrição, por isso que o termo a quo das prestações deve, nesses casos, coincidir com a data da morte do segurado. Precedentes: REsp 1.684.500/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 16.10.2017; e AgInt no REsp 1.572.391/SP, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 7.3.2017. 2. Agravo Interno da UNIÃO a que se nega provimento. STJ – 1ª Turma - AgInt nos EDcl no REsp 1460999 / RN - Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO – Acórdão de 30/09/2019 – Publicado no DJe de 03/10/2019.”
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. REQUERIMENTO FORMULADO APÓS O PRAZO DE TRINTA DIAS PREVISTO NO ART. 74, I, DA LEI 8.213/91. IRRELEVÂNCIA. NÃO CORRE PRESCRIÇÃO CONTRA MENOR PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PARCELAS PRETÉRITAS RETROATIVAS À DATA DO ÓBITO. PRECEDENTES DO E. STJ. RECURSO PROVIDO. 1. O recorrente afirma que houve, além de divergência jurisprudencial, ofensa aos arts.198 do CC/2002; 74, I, 79 e 103, parágrafo único, da Lei 8.213/1991. Sustenta que "A questão cinge-se à possibilidade de a parte autora, menor de idade, receber os diferenças da pensão por morte, compreendida entre a datado óbito e a data da implantação administrativa, considerando ter requerido a concessão do benefício após o prazo de trinta dias". 2. O acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça quando afirma que a DIB coincide com o óbito do segurado, não correndo a prescrição contra o absolutamente incapaz, no caso o menor de 16 anos, e que, com o implemento dos 21 anos, tornam-se automaticamente prescritas apenas as parcelas não reclamadas há mais de cinco anos, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Precedentes: REsp 1.405.909/AL, Rel. Min. Sérgio Kukina, Rel. p/Acórdão Min. Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9.9.2014; AgRg no AREsp 269.887/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 21.3.2014; REsp 1.354.689/PB, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.3.2014; REsp 1.513.977/CE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.8.2015. STJ – 2ª Turma 3. Recurso Especial não conhecido. STJ – 2ª Turma - REsp 1797573 / RJ – Relator Ministro HERMAN BENJAMIN – Acórdão de 21/05/2019 – Publicado no DJe de 19/06/2019.”
“PREVIDENCIÁRIO - APELAÇÃO AUTORAL - REMESSA OFICIAL - PENSÃO POR MORTE - TERMO INICIAL - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - APELAÇÃO PARCELAMENTE PROVIDA - REMESSA OFICIAL CONSIDERADA COMO FEITA. I - O direito à concessão da pensão por morte do é garantido pelo art. 201, V, da Constituição Federal e pelo art. 74 da Lei nº 8.213/91, dispondo este último que "a pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer(...)". II - O art. 16 da Lei nº 8.213/91 indica, por sua vez, quem são os dependentes do segurado, relacionando no inciso I , "o cônjuge, a companheira, o companheiro, e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21(vinte e um) anos ou inválido", sendo que a dependência econômica dessas pessoas é presumida, a teor do § 4º do mencionado artigo. III- A data de início do benefício em relação à segunda autora/apelante, filha menor do de cujus , consoante Certidão de Nascimento em fl.18, deve, nos termos do art. 74, I da Lei de Benefícios, retroagir seus efeitos à data do óbito do ex segurado, 01/04/2005 (fl.22), posto que não corre a prescrição contra os incapazes, conforme impõe o art. 178, I do CC/02. IV- Quanto aos juros de mora e correção monetária, considerando a controvérsia jurisprudencial que se instalou com o advento da Lei nº 11.960/2009, o Eg. STF, por ocasião do julgamento do RE 870947, definiu as teses destinadas à pacificação da matéria, tendo sido afastado o uso da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, aplicando-se, em seu lugar, o IPCA-E, e em relação aos juros de mora, o índice de remuneração da poupança, sendo de ressaltar que se trata de julgamento com repercussão geral reconhecida no Plenário Virtual, e deve ser este o critério a ser observado na execução. V- Apelação parcialmente provida e remessa oficial considerada como feita. TRF2 – 1ª Turma - Apelação / Reexame Necessário nº 0020485-77.2015.4.02.9999 – Relator Juiz Federal Convocado FLÁVIO OLIVEIRA LUCAS – Acórdão de 06/03/2018 – Disponibilizado em 15/03/2018.”
E, independentemente de se discutir a natureza prescricional, ou não, do prazo estipulado no art.74 da Lei n° 8.213/91, é necessário entender o intuito de proteção inserto nas normas do art.198, I, c/c art.208, ambos do Código Civil, bem como no art.103, parágrafo único, da Lei n° 8.213/91 através dos quais se infere que a intenção do legislador foi a de resguardar os absolutamente incapazes da eventual omissão de seus responsáveis na busca de seus direitos, razão pela qual os autores estão resguardados dos efeitos danosos derivados do decurso do tempo.
Quanto a ANGELO, conforme recente entendimento fixado pela Egrégia 2ª Turma Especializada desta Corte em processo similar, que foi julgado na sessão de 25/11/2019, realizada sob o quórum qualificado previsto no art. 942 do CPC, mesmo que a parte seja relativamente incapaz na data em que requereu administrativamente benefício previdenciário, ela não pode ser prejudicada pelos efeitos da prescrição, tendo em vista que (i) ainda que apta a alguns atos da vida civil, depende de representação legal para diversos atos; (ii) não pode ser prejudicada pela inércia de seu representante que não requereu em momento oportuno o benefício e (iii) tratando-se de menor, deve ser dada a melhor interpretação das normas processuais vigentes a fim de resguardar seus direitos.
“PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. ARTIGO 942 DO CPC/15. PENSÃO POR MORTE. TERMO A QUO. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. DATA DO ÓBITO. I. O ponto trazido à discussão trata tão-somente da discussão acerca do pagamento das parcelas retroativas relativas ao período compreendido entre a data em que a menor completou 16 anos e, portanto, tornou-se relativamente capaz para alguns atos da vida civil, e a data do requerimento administrativo junto ao INSS. II. Considerando que à época da morte de seu pai, a ora apelada era menor (absolutamente incapaz), o termo a quo da pensão por morte deve ser a data do óbito ocorrido em 07/02/2002, consoante fl. 25, independentemente dos prazos previstos no 74 da Lei n.º 8.213/91, tendo em vista que a prescrição não se aplica ao absolutamente incapaz. III. A despeito de a autora ter efetuado o requerimento administrativo somente em 15/04/2015, quando contava com apenas 19 anos de idade (relativamente incapaz), ou seja, após 13 anos do falecimento de seu pai, entendo que não pode ser prejudicada por tal ato. Primeiro porque menor, ainda que apta a alguns atos da vida civil, depende de representação legal para diversos atos. Segundo, porque não pode ser prejudicada pela inércia de seu representante que não requereu em momento oportuno o benefício previdenciário. Por fim, por se tratar de menor, deve ser dada a melhor interpretação das normas processuais vigentes a fim de resguardar seus direitos. IV. Remessa necessária e recurso de apelação do INSS a que se dá parcial provimento. TRF2 - 2ª Turma Especializada – Apelação Cível nº 0081097.46.2016.4.02.5116 – Acórdão de 25/11/2019 – Relator do acórdão Juiz Federal Convocado Vlamir Magalhães.”
Porém, uma vez que os autores não interpuseram recurso em fase da sentença, deve ser mantido o entendimento do juízo de origem no sentido de conceder o benefício de pensão desde a data do óbito do instituidor e (i) sem incidência de prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas a que faz jus o coautor ALLACE e (ii) com incidência de prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas a que faz jus o coautor ANGELO, a partir do ajuizamento da ação originária (21/08/2015).
Por outro lado, tendo em vista que ANGELO completou 16 anos de idade em 23/09/2011 e a ação originária foi ajuizada em 21/08/2015, não há parcelas prescritas também para este beneficiário.
Quanto à habilitação tardia dos dependentes do instituidor de pensão e ao pagamento em duplicidade pela autarquia ao mesmo núcleo familiar, o apelante tem parcial razão.
O art. 76 da Lei nº 8.213/91 prevê que “a concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.”.
Há também jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça e nesta Corte no sentido de que o termo inicial para a concessão de pensão por morte deve ser fixado na data do requerimento administrativo do dependente tardiamente habilitado quando o mencionado benefício já estiver sendo pago pela autarquia a outros dependentes do instituidor, mesmo que esta habilitação tardia seja requerida por menor absolutamente incapaz, o que evita o pagamento em duplicidade pelo INSS.
“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUTARQUIA FEDERAL. PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. FILHO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. HABILITAÇÃO TARDIA. BENEFÍCIO DEVIDO DESDE A DATA DO ÓBITO. I - Na origem, trata-se de ação de concessão de benefício de pensão por morte contra o INSS, objetivando o pagamento dos valores atrasados da pensão por morte desde a data do óbito do genitor, em sua integralidade, até a habilitação da autora, inclusive 13º salários. Na sentença, julgaram-se procedentes os pedidos. No Tribunal a quo, deu-se parcial provimento à apelação do INSS, afim de fixar, provisoriamente, a adoção dos critérios de correção e juros de mora previstos na Lei n. 11.960/2009, possibilitando a execução do valor incontroverso até a solução definitiva do STF sobre o tema. Esta Corte conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial, e determinar que o termo inicial para pagamento da pensão por morte é a data do requerimento administrativo realizado pelo segurado. II - Primeiramente, cumpre destacar que a questão ora controvertida está relacionada à habilitação tardia de dependente incapaz para receber pensão por morte que já estava sendo paga regularmente a outros dependentes. Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que, para evitar o pagamento em duplicidade pelo INSS, o termo inicial para a concessão da pensão por morte é a data do requerimento administrativo do dependente tardiamente habilitado, quando o mencionado benefício previdenciário já estiver sendo pago pela autarquia aos demais dependentes do falecido. Nesse sentido: REsp 1.664.036/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/5/2019, DJe 6/11/2019; REsp 1.572.524/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 14/3/2019. III - Agravo interno improvido. STJ - Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial 1699836/SC – 2ª Turma – Relator Ministro Francisco Falcão – Acórdão de 07/12/2020 – Publicado em 10/12/2020.”
“PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. PENSÃO POR MORTE. HABILITAÇÃO TARDIA DE DEPENDENTE. FILHO MENOR DE16ANOS.ART. 76 DA LEI 8.213/1991. OUTROS BENEFICIÁRIOS. EFEITOS FINANCEIROS.HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se, na origem, de Ação Ordinária proposta por dependente de segurado falecido que requer o pagamento de cota de pensão por morte não percebida desde o óbito do instituidor (genitor da autora da ação) em virtude de ter-se habilitado tardiamente para o recebimento da prestação previdenciária. Alega que na data do óbito (10.11.1998) ainda não contava com 16 (dezesseis) anos, razão pela qual teria direito subjetivo ao recebimento das prestações mensais relacionadas ao período de 10.11.1998 a 14.6.2012, quando passou a receber cota de pensão por morte e procedeu ao requerimento administrativo perante o INSS, benefício de pensão por morte dividido com outros três dependentes do falecido. Os demais pensionistas foram citados e fizeram parte da relação processual. 2. O ínclito Min. Og Fernandes apresentou voto-vogal, divergindo do Min. Herman Benjamin, para negar provimento ao Recurso Especial do INSS. Sendo mister destacar: "Entretanto, outra é a situação em que os dependentes compõem núcleos familiares distintos, caso dos autos, contexto em que não haveria compartilhamento do benefício. Nessa hipótese, vota o e. Relator pela não retroação do benefício à data de óbito do instituidor da pensão, mas, apenas, à data do requerimento administrativo, sob o fundamento de que, assim, estar-se-ia dando cumprimento ao art. 76 da Lei n. 8.213/1991 e preservando a autarquia previdenciária do indevido pagamento em dobro. (...) O fato de o INSS ter concedido o benefício de pensão a outro dependente, de forma integral, a meu ver, não afasta o direito do incapaz à sua cota parte, pois não se pode imputar a ele a concessão indevida de sua cota a outro dependente". 3. O catedrático Ministro Mauro Campbell Marques, em seu primoroso voto-vista, deu parcial provimento ao Recurso Especial do INSS, a fim de reconhecer o direito à cota-parte da pensão a partir do requerimento administrativo. Acompanhou, assim, o Ministro Relator. Transcrevem-se trechos do retromencionado voto: "Ainda que a autora possa em tese ter se prejudicado com a inércia de sua representante legal, por outro lado, não é razoável imputar à Autarquia previdenciária o pagamento em duplicidade. Menos razoável, ainda, no meu modo de sentir, é imputar o pagamento ao outros cotistas da pensão, pois legitimados ao benefício, requereram na data legal e de boa-fé. Comprovada a absoluta incapacidade do requerente da pensão por morte, faz ele jus ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito do instituidor da pensão, ainda que não postulada administrativamente no prazo de 30 dias, uma vez que não se sujeita aos prazos prescricionais, salvo se o benefício já tenha sido pago a outro dependente previamente habilitado, como no caso. Penso deva ser vedado o pagamento em duplicidade, mesmo que a habilitação tardia seja de um menor absolutamente incapaz, considerando a existência de outro(s) prévio(s) dependente(s) habilitado(s). Entendo como melhor caminho para o caso, o proposto pelo Ministro Relator, reconhecendo o direito à pensão por morte, apenas a partir do requerimento administrativo. (...) Ante o exposto, conheço do recurso especial do INSS e lhe dou parcial provimento, a fim de reconhecer o direito à cota-parte da pensão a partir do requerimento administrativo e julgar o pedido inicial improcedente, invertendo o ônus da sucumbência. Acompanho nesses termos o Ministro Relator, pedindo respeitosa vênia ao Ministro Og Fernandes". TERMO INICIAL DO PAGAMENTO DA PENSÃO POR MORTE 4. A Lei 8.213/1991 dispõe que a pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado falecido, desde a data do óbito, se tiver havido habilitação perante o INSS até noventa dias, prazo esse que era de trinta dias até a edição da Lei 13.183/2015; ou a partir da data do requerimento administrativo, quando não exercido o direito no referido prazo (art. 74). 5. É que, consoante afirmado pelo art. 76 da Lei 8.213/1991, "A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação". 6. Ocorre que a própria "lei de benefícios" do RGPS afasta a prescrição quinquenal do art. 103 para os casos em que o pensionista for menor, incapaz ou ausente (art. 79). Assim, haveria que se empreender interpretação sistemática da legislação previdenciária, de modo a assegurar o direito subjetivo dos segurados descritos no art. 79, mas também evitar que a Previdência Social seja obrigada a pagar em duplicidade valores que compõem a dimensão econômica de um único benefício previdenciário de pensão por morte. PENSÃO POR MORTE JÁ PAGA A OUTROS DEPENDENTES 7. Não se desconhece a jurisprudência do STJ no sentido de que, comprovada a absoluta incapacidade do requerente da pensão por morte, faz ele jus ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito do instituidor do benefício, ainda que não postulado administrativamente no prazo fixado pela legislação.Vejamos: REsp 1.405.909/AL, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/ Acórdão Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9/9/2014; AgRg no AREsp 269.887/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 21/3/2014; REsp 1.354.689/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/3/2014. 8. Contudo, a questão ora controvertida está relacionada à habilitação tardia de dependente incapaz para receber pensão por morte que já estava sendo paga regularmente a outros dependentes. AVANÇO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ 9. O STJ iniciou realinhamento de sua jurisprudência na direção de que o dependente incapaz que não pleiteia a pensão por morte no prazo de trinta dias a contar da data do óbito do segurado não tem direito ao recebimento do referido benefício a partir da data do falecimento do instituidor, considerando que outros dependentes, integrantes do mesmo núcleo familiar, já recebiam o benefício. Evita-se, assim, que a Autarquia previdenciária seja condenada duplamente a pagar o valor da pensão. 10. De acordo com o art. 76 da Lei 8.213/1991, a habilitação posterior do dependente somente deverá produzir efeitos a contar do requerimento administrativo, de modo que não há falar em efeitos financeiros para momento anterior à inclusão do dependente. 11. A concessão do benefício para momento anterior à habilitação do autor, na forma estipulada pelo acórdão recorrido, acarreta, além da inobservância dos arts. 74 e 76 da Lei 8.213/1991, prejuízo à autarquia previdenciária, que seria condenada a pagar duplicadamente o valor da pensão. A propósito: REsp 1.655.424/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2017; REsp 1.655.067/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2017; AgInt no REsp 1.590.218/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 8/6/2016; AgRg no REsp 1.523.326/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/12/2015; REsp 1.479.948/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17/10/2016. CONCLUSÃO 12. Permissa venia ao paráclito Ministro Og Fernandes, para não acatar seu Voto-vogal. Nesse sentido, ratifica-se o entendimento original do relator, corroborado pelo pensamento do emérito Ministro Mauro Campbell Marques. 13. Recurso Especial do INSS parcialmente provido para considerar como devidos os valores pretéritos do benefício a partir do requerimento administrativo. STJ - Recurso Especial 1664036/RS – 2ª Turma – Relator Ministro Herman Benjamin – Acórdão de 23/05/2019 – Publicado em 06/11/2019.”
“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO MENOR. BENEFÍCIO CONCEDIDO ADMINISTRATIVAMENTE. HABILITAÇÃO TARDIA. PAGAMENTO A PARTIR DA DER. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO EM DUPLICIDADE PELA AUTARQUIA. ARTIGOS 74 E 76 DA LEI Nº 8.213/91. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA. 01. A pensão por morte é regulada pela lei vigente à época do óbito do segurado instituidor do benefício, nos moldes do verbete sumular 340 do STJ: "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado". 02. O benefício de pensão por morte é devido aos dependentes daquele que falece na condição de segurado da Previdência Social e encontra-se disciplinado no artigo 74 da lei nº 8.213/91. 03. Assim, neste caso, deve ser aplica a regra do artigo 76 da lei 8213/91, o qual prevê que “a concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.” 04. Há jurisprudência pacificada sobre este tema no Superior Tribunal de Justiça e neste Colegiado no sentido de que para evitar o pagamento em duplicidade pelo INSS, o termo inicial para a concessão da pensão por morte é a data do requerimento administrativo do dependente tardiamente habilitado, quando o mencionado benefício previdenciário já estiver sendo pago pela autarquia aos demais dependentes do falecido. 05. Considerando que a sentença recorrida foi proferida após 18 de março de 2016, já sob a vigência do CPC/2015, condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa até o patamar de duzentos salários-mínimos e de 8% (oito por cento) no patamar entre duzentos e um e dois mil salários-mínimos, nos termos do art. 85, caput e §2° e §3°, I e II do CPC/2015. Majoro em 1% o valor da condenação dos honorários fixados pelo juízo a quo a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/15, devendo ser observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º. Porém, resta suspensa eventual exigibilidade do pagamento de honorários pela parte autora, em virtude da gratuidade de justiça que lhe foi deferida no Evento 03, conforme dispõe o artigo 98, § 3º do NCPC. 06. Apelação Cível desprovida. TRF2 - Apelação Cível nº 5000330-25.2019.4.02.5117 – 1ª Turma Especializada - Relatora Desembargadora Federal Simone Schreiber – Acórdão de 09/08/2021.”
Conforme alegado pelo apelante, em 26/04/2017 a mãe (Maria Rosanilda dos Santos) e o irmão (Anderson dos Santos Reisinger Monteiro) dos autores ajuizaram a ação nº 0500654-62.2017.4.02.5101/RJ também pedindo concessão de benefício de pensão em decorrência do falecimento de Antônio Luis e o magistrado da 25ª Vara Federal do Rio de Janeiro prolatou a seguinte sentença (evento 160):
“Trata-se de ação proposta por MARIA ROSANILDA DOS SANTOS, ALLACE DOS SANTOS REISINGER MONTEIRO, ANGELO DOS SANTOS REISINGER MONTEIRO e ANDERSON DOS SANTOS REISINGER MONTEIRO, em que os autores objetivam o recebimento de pensão por morte. Requerem os autores o benefício da gratuidade de justiça. Alegam que os descontos previdenciários teriam sido realizados erroneamente para a RIOPREVIDENCIA, e não para o Regime Geral da Previdência Social, prejudicando a obtenção dos benefícios. Solicitam o pagamento dos valores atrasados desde o óbito (16/12/2002), acrescidos de juros e correção monetária.
Documentos constantes do evento 1.
Certidão do anexo 1 do evento 7 aponta a existência de processo que então aguardava julgamento na segunda instância, com os mesmos autores e a mesma causa de pedir. Na primeira instância, foi declarado o processo extinto sem exame do mérito (anexo 3).
Gratuidade de justiça deferida no evento 10, em despacho que determinou a suspensão dos autos até o julgamento do processo anterior.
Despacho do evento 33 determinou a citação dos réus e intimou a parte autora para prestar informações sobre o de cujus, que foram apresentadas no evento 46. Solicitou a parte autora a juntada de laudo pericial.
A RIOPREVIDÊNCIA e o ESTADO DO RIO DE JANEIRO apresentaram contestação no evento 48, alegando sua ilegitimidade passiva, pois o de cujus era servidor temporário, estando submetido a regime celetista (e, portanto, ao Regime Geral da Previdência Social). A entidade correta para integrar o polo passivo seria o INSS. Alega ter sido esse o motivo da extinção do processo anterior sem exame do mérito.
No mérito, alega a contestação que a autora MARIA ROSANILDA não produziu o lastro probatório mínimo da convivência com o de cujus, e que seus filhos já são maiores de idade, sem declaração de matrícula em instituição de ensino superior. Quanto aos supostos descontos indevidos, alega que não gerariam direito de pensão, e sim a devolução dos valores, não sendo questão relevante ao processo.
Requereu a extinção do processo sem resolução do mérito quanto aos dois réus. Subsidiariamente, no mérito, requereu a improcedência do pedido autoral. Subsidiariamente a isso, requereu que os juros e correção monetária fossem fixados em conformidade com o art. 1°-F da Lei 9.494/97, e que os honorários de sucumbência fossem arbitrados na forma do art. 85, §§ 3°, 4°, II, e 5° do CPC.
O INSS apresentou contestação no evento 50. Alega que não houve requerimento administrativo de pensão por morte ao INSS, tendo o processo anterior sido extinto por isso; inexistindo requerimento, este processo também deveria ser extinto sem exame de mérito, por falta de interesse de agir. Afirma que a autora MARIA ROSANILDA não provou sua qualidade de companheira, e que o falecido perdeu sua qualidade de segurado do RGPS, datando sua última contribuição de 1999, também não fazendo jus à aposentadoria por idade. Quanto ao filho inválido do casal, alega que perícia médica conclui por incapacidade parcial, sem invalidez permanente. Subsidiariamente, pede que seja considerada a prescrição quinquenal, ou que somente sejam devidos atrasados desde a citação do INSS.
Despacho do evento 53 determinou que as partes se manifestassem em provas.
O INSS, em petição do evento 69, reportou-se às provas especificadas na contestação: o depoimento pessoal da parte autora, a oitiva de testemunhas por ela arroladas e a expedição de ofício ao Rio Previdência sobre as contribuições.
No evento 72, a parte autora reitera que juntou provas documentais à petição inicial, e requereu audiência de instrução e julgamento.
Despacho do evento 76 intimou a RIOPREVIDÊNCIA atendendo ao pedido do evento 69, e solicitou a apresentação do rol de testemunhas da parte autora para audiência.
No evento 87, o INSS não se opôs à realização da audiência por videoconferência, pedindo vista para apresentar os dados do procurador.
No evento 88, o ESTADO DO RIO DE JANEIRO e a RIOPREVIDÊNCIA se opuseram à videoconferência, solicitando audiência presencial.
No evento 89, a parte autora informa não ter condições para a realização de audiência por videoconferência, requerendo audiência presencial e apresentando rol de testemunhas.
A RIOPREVIDÊNCIA apresentou resposta aos pedidos de informação no evento 90, não tendo encontrado cadastro em nome do de cujus. Despacho do evento 93 abre vista às partes sobre a resposta.
No evento 102, a parte autora manifestou ciência, ressaltando que o falecido era funcionário terceirizado, que prestava serviços ao DEGASE, e que há processo administrativo perante a RIOPREVIDÊNCIA (E-01/0072875/2004).
O INSS manifestou ciência no evento 106.
Decisão saneadora no evento 111 reconheceu a ilegitimidade passiva da RIOPREVIDÊNCIA, por estar o falecido sujeito ao regime geral da previdência social. O ponto controvertido da lide foi fixado na relação de união estável entre o falecido e a autora MARIA ROSANILDA. Quanto aos autores ANGELO DOS SANTOS e ALLACE DOS SANTOS, reconheceu a existência de ação anterior, ainda em trâmite, havendo anulação da sentença de extinção do processo sem resolução do mérito. Portanto, julgou extinto o processo sem resolução do mérito quanto aos pedidos relacionados a esses dois autores. Determinou audiência presencial, para o dia 20/10/2021, às 13h00.
No evento 121, o ESTADO DO RIO DE JANEIRO opôs embargos de declaração, alegando ser a decisão anterior omissa quanto à sua legitimidade passiva.
Despacho do evento 123 intimou os embargados.
A parte autora interpôs embargos de declaração no evento 130, alegando erro de fato quanto à ilegitimidade passiva da RIOPREVIDÊNCIA, já que as contribuições teriam sido feitas a esta entidade, e a extinção do feito quanto a ALLACE DOS SANTOS, que alega ser incapaz.
O INSS apresentou contrarrazões no evento 134, ressaltando que o vínculo de seguro do falecido se encerrou em 1996 e reiterando a correção da extinção do feito em relação aos filhos do falecido.
A RIOPREVIDÊNCIA e o ESTADO DO RIO DE JANEIRO apresentaram contrarrazões no evento 135, dizendo inexistir erros de fato na decisão, e ressaltando que eventuais descontos irregulares para a RIOPREVIDÊNCIA devem ser devolvidos através de ação autônoma.
A parte autora apresentou contrarrazões aos embargos de declaração do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, alegando se tratar de recurso meramente protelatório.
Decisão do evento 143 acolheu os embargos de declaração do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, pontuando que os fundamentos da exclusão da RIOPREVIDÊNCIA também se aplicam ao embargante, julgando o feito extinto em relação a ele por ilegitimidade passiva. Negou provimento aos embargos de declaração da autora, não havendo vício na decisão embargada, ressaltando que a irresignação autoral deve ser resolvida por outras vias.
Audiência de Instrução e Julgamento conforme evento 155 e seguintes.
É o relatório. Decido.
Inicialmente, rejeito a preliminar de ausência de interesse de agir, por alegada não apresentação de requerimento administrativo, tendo em vista que a situação jurídica do instituidor era, para dizer o mínimo, nebulosa por ocasião do ajuizamento da ação.
Com efeito, por ocasião do óbito, o instituidor exercia atividade laboral perante o Departamento de Ações Sócio Educativas - DEGASE, no cargo Agente de Disciplina, órgão vinculado à Secretaria de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, conforme contracheque acostado no Evento 1, anexo 8, pág. 8.
Por tal motivo, os autores requereram a pensão perante o IPERJ, conforme se vê do processo administrativo que instruiu a petição inicial (Evento 1, anexo 8).
Ao final do trâmite administrativo, com o pedido foi indeferido, os autores tiveram ciência de que a qualidade de servidor temporário do instituidor obstaria o reconhecimento do direito à pensão perante o ente previdenciário estadual (Evento 1, anexo 13, pág. 5).
Ao ajuizarem a ação, pleitearam os autores a condenação do Estado do Rio de Janeiro e da RIOPREVIDÊNCIA, ao argumento de que no contracheque do instituidor havia descontos previdenciários. Por precaução, o INSS também foi arrolado no polo passivo, o que levou o D. Juízo Estadual a declinar da competência.
Portanto, pairando dúvida razoável sobre o regime previdenciário do instituidor por ocasião do ajuizamento, bem assim a existência efetiva contestação do INSS quanto ao mérito do pedido formulado, não se justifica a extinção sem resolução do mérito por falta de requerimento administrativo.
Acolho a prejudicial de prescrição, pronunciando a perda da pretensão relativamente às parcelas anteriores ao lustro legal, contado do ajuizamento da ação (26/04/2017 - Evento 1, anexo 1), na forma do art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91.
Isso porque, em essência, o trâmite administrativo perante o ente previdenciário estadual não tem efeito sobre a prescrição da pretensão em face da autarquia previdenciária federal.
No mérito, cumpre de início registar que o passamento do instituidor ocorreu em 16/12/2000, data que fixa o regime jurídico aplicável ao benefício.
A qualidade de segurado do instituidor restou demonstrada.
Conforme se extrai do processo administrativo em curso perante o RIOPREVIDÊNCIA, o vínculo do instituidor com a administração estadual se deu por meio de contrato temporário (Evento 1, anexo 8, pág. 8).
Dispõe o art. 40, §13, da Constituição Federal, na redação vigente por ocasião do óbito, que ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo temporário, aplica-se o regime geral de previdência social.
Portanto, em que pese a ocorrência de descontos previdenciários em favor do fundo estadual de previdência no contracheque do instituidor, a natureza precária de seu vínculo com a administração estadual determina sua filiação ao RGPS.
Anote-se que por se tratar de verdadeiro Direito Social, não é lícito cogitar de se privar o trabalhador da proteção previdenciária.
Ainda, na medida em que aqui está sendo reconhecida a qualidade de segurado, não há óbice para que o INSS exerça sua pretensão quanto às contribuições vertidas pelo instituidor ao erário estadual.
Dito isso, passa-se à apreciação da qualidade de dependente dos autores.
Com relação ao coautor ANDERSON DOS SANTOS REISINGER MONTEIRO, a questão é incontroversa, pois este é filho do instituidor (Evento 1, anexo 9, pág. 9).
Já a qualidade de dependente da autora MARIA ROSANILDA DOS SANTOS, enquanto companheira do segurado, igualmente restou evidenciada.
No ponto, é certo que a autora instruiu o requerimento perante a entidade de previdência estadual com evidências de que mantinha união estável com o instituidor por ocasião de seu óbito, dentre as quais a existência de três filhos em comum, atestado firmado por servidores reconhecendo a relação more uxório (Evento 1, anexo 9, pág. 11), bem como proposta de compra e venda do imóvel em que por último residiram, na cidade de Itaboraí (Evento 1, anexo 9, pág. 14).
Por ocasião da audiência de instrução e julgado, este Juízo restou convencido da existência de união estável entre a autora e o instituidor, com destaque para a passagem de seu depoimento pessoal em que afirma que este foi assassinado com dezesseis tiros em frente ao imóvel do casal, sendo que a autora se encontrava em casa no momento (Evento 155, Vídeo 1, 03':56'').
Portanto, a procedência do pedido é medida de rigor.
Anote-se que na ausência de outras evidências nos autos, deverá ser reconhecido o vínculo com o DEGASE, para fins inclusive do cálculo da RMI, nos termos do contracheque acostado no Evento 1, anexo 8, pág. 8 (admissão em 01/09/2000, salário R$ 1.316,20 - um mil trezentos e dezesseis reais e vinte centavos).
Registre-se, por fim, que na medida em que se trata de núcleo familiar único, e tendo em vista que o autor ANDERSON DOS SANTOS REISINGER MONTEIRO, por ter atingido a maioridade, não faz jus ao benefício nesta data, será o pedido de tutela de urgência acolhido apenas para implantação da pensão por morte em favor da autora MARIA ROSANILDA DOS SANTOS.
Sentença não submetida à remessa necessária, nos termos do art. 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil, dado que, embora ilíquida, não se vislumbra na espécie a possibilidade de que a condenação resulte em proveito econômico acima de 1.000 (mil) salários-mínimos (REsp. 1.735.097/RS).
DISPOSITIVO
Pelo exposto, JULGO extinto o feito, com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, e PROCEDENTE O PEDIDO, para condenar o INSS a conceder aos autores o benefício de pensão por morte, tendo por instituidor ANTÔNIO LUIS REISINGER MONTEIRO (CPF 010.494.047-69; óbito em 16/12/2002), bem como a pagar-lhes as parcelas devidas, observada a prescrição quinquenal contada do ajuizamento do feito, em 26/04/2017, corrigidas monetariamente pela variação do IPCA/E (STF, RE 870.947) e acrescidas de juros de mora, a contar da citação, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97.
Por presentes os respectivos pressupostos, mormente a probabilidade do direito, como acima reconhecido, e o risco de dano, próprio do caráter alimentar do benefício, reaprecio e DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA, para que o benefício seja implantado em favor da autora MARIA ROSANILDA DOS SANTOS até 30 (trinta) dias da intimação da AADJ. Para tanto, deverá ser considerado como último vínculo, para fins inclusive do cálculo da RMI, o mantido com o Departamento de Ações Sócio Educativas - DEGASE, no cargo Agente de Disciplina, órgão vinculado à Secretaria de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, nos termos do contracheque acostado no Evento 1, anexo 8, pág. 8 (admissão em 01/09/2000, salário R$ 1.316,20 - um mil trezentos e dezesseis reais e vinte centavos).
Despesas processuais pela autarquia. Fixo a verba honorária em a 10% sobre o valor da condenação, conforme o artigo 85, §§ 2º, 3º, inciso I, do Código de Processo Civil, com a limitação imposta pela Súmula 111 do STJ, dado que, embora ilíquida a sentença, não se vislumbra na espécie a possibilidade de que a causa resulte em proveito econômico acima de 200 (duzentos) salários-mínimos.
Sentença não sujeita à remessa necessária, nos termos da fundamentação supra.
P. I.”
A autarquia interpôs apelação cível em face da indicada sentença e, nos termos do acórdão transcrito a seguir, a Egrégia 1ª Turma Especializada desta Corte deu parcial provimento ao recurso somente para retificar a sentença quanto à incidência do INPC sobre as parcelas vencidas, mantendo a concessão do benefício em favor de Maria Rosanilda e Anderson (eventos 13/14), ocorrendo o trânsito em julgado daquela ação em 24/10/2024 (evento 34):
“PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO DO INSS. remessa necessária dispensada na sentença. PENSÃO POR MORTE. união estável. prévio requerimento administrativo. prescrição. qualidade de segurado do instituidor. qualidade de dependente da companheira. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. INPC.EC 113/21. SELIC. SENTENÇA ANTERIOR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 111 DO STJ. recurso parcialmente provido.
1. Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face de sentença proferida, que, nos autos de ação movida, julgou procedente o pedido, para condenar a autarquia previdenciária a conceder aos autores o benefício de pensão por morte, óbito em 16/12/2002, bem como a pagar as parcelas devidas, observada a prescrição quinquenal contada do ajuizamento do feito, em 26/04/2017, corrigidas monetariamente pela variação do IPCA/E (STF, RE 870.947) e acrescidas de juros de mora, a contar da citação, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97.
2. O Juízo a quo consignou, expressamente, que a sentença não está sujeita à remessa necessária, ao passo em que o INSS insurgiu-se contra esse ponto. Conquanto a sentença proferida seja ilíquida, é certo que o valor da condenação não superará o patamar de 1.000 salários previsto no art. 496, § 3º, I, do CPC. Por isso, não conheço da remessa necessária.
3. A pensão por morte é regulada pela lei vigente à época do óbito do segurado instituidor do benefício, nos moldes do verbete sumular 340 do STJ: "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado". No caso, ocorrido o óbito do instituidor da pensão, em 16/12/2002, a legislação aplicável à espécie é a Lei nº 8.213/91, com as alterações promovidas pela Lei nº 9.528, de 1997.
4. Para a concessão do benefício de pensão por morte, é necessário comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) o falecimento do instituidor; (ii) a qualidade de segurado do instituidor do benefício na data do seu óbito e (iii) a relação de dependência com o instituidor.
5. Em razão do falecimento, a autora requereu ao IPERJ (RIOPREVIDENCIA), para receber pensão por morte como companheira e também para seus filhos, em 10/03/2004, E01/0072875/2004. Contudo, tanto o RIOPREVIDÊNCIA quanto o Estado do Rio de Janeiro alegaram não ter ilegitimidade passiva, pois o falecido era servidor temporário, lotado no DEGASE, estando submetido a regime celetista e, portanto, ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS. Desse modo, a entidade correta para integrar o polo passivo seria o INSS.
6. Por ocasião do óbito, o instituidor exercia atividade laboral perante o Departamento de Ações Sócio Educativas - DEGASE. Por tal motivo, os autores requereram a pensão perante o IPERJ. Ao final do trâmite administrativo, com o pedido foi indeferido, os autores tiveram ciência de que a qualidade de servidor temporário do instituidor. Pairando dúvida razoável sobre o regime previdenciário do instituidor por ocasião do ajuizamento, bem assim a existência efetiva contestação do INSS quanto ao mérito do pedido formulado, não se justifica a extinção sem resolução do mérito por falta de requerimento administrativo.
7. Acolhida na r. sentença a prejudicial de prescrição, e reiterada em apelação o pronunciamento sobre a perda da pretensão relativamente às parcelas anteriores ao lustro legal, contado do ajuizamento da ação.
8. A qualidade de segurado do instituidor restou demonstrada. Em que pese a ocorrência de descontos previdenciários em favor do fundo estadual de previdência no contracheque do instituidor, a natureza precária de seu vínculo com a administração estadual determina sua filiação ao RGPS.
9. Já a qualidade de dependente da autora, enquanto companheira do segurado, igualmente restou evidenciada. A autora instruiu o requerimento perante a entidade de previdência estadual com evidências de que mantinha união estável com o instituidor por ocasião de seu óbito.
10. Resta analisar, a impugnação constante do recurso do INSS quanto ao critério de correção monetária adotado na sentença, pretendendo que seja aplicado o INPC. Retifico a sentença para que, a partir da vigência da Lei nº 11.430/2006 (que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213/91) se observe a aplicação do INPC e, que a partir do mês de promulgação da EC nº 113/2021 (09 de dezembro de 2021), a apuração do débito se dê, unicamente, pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3°, ficando vedada a sua incidência cumulada com juros e correção monetária.
12. Ilíquido o acórdão, a fixação do percentual dos honorários devidos pelo INSS ao autor, nos termos previstos nos incisos I a V, será definida quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do CPC, observado os termos da Súmula 111 do STJ.
13. Sem honorários recursais em razão do parcial provimento à apelação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal Justiça (EDcl no AgInt no Resp nº 1.573.573).
14. Apelação do INSS parcialmente provida.”
Assim, verifica-se que a ação originária foi ajuizada por ANGELO e ALLACE em 21/08/2015, antes do ajuizamento da ação nº 0500654-62.2017.4.02.5101/RJ (26/04/2017), e ainda tramita tendo em vista que este processo foi remetido aos Colendos STJ e STF, como já relatado, e, após, a autarquia interpôs recurso de apelação em face da nova sentença.
Todavia, foi decidido na ação nº 0500654-62.2017.4.02.5101/RJ que Maria Rosanilda e Anderson fazem jus à concessão do benefício de pensão pela morte de Antônio Luis Reisinger Monteiro, a partir da data do óbito do instituidor (16/12/2002), mas incidindo prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas, contada do ajuizamento do feito (26/04/2017), para ambos os autores.
Então, diante da legislação e da jurisprudência, aplicáveis à habilitação tardia de dependentes, e dos termos da sentença que foi proferida na ação nº 0500654-62.2017.4.02.5101/RJ, deve ser observado neste processo que os autores integram o mesmo núcleo familiar de Maria Rosanilda e Anderson, que desde 26/04/2012 receberam as parcelas do benefício de pensão pela morte de Antônio Luis, bem como que a autarquia não pode ser onerada duplamente quanto ao pagamento deste referido benefício.
Por isso, o INSS deve pagar as parcelas do benefício de pensão que fora concedido nestes autos dividindo por cotas em favor de ANGELO e ALLACE, compreendidas entre a data do óbito de Antônio Luis (16/12/2002) e do dia de início do prazo prescricional que incide sobre as parcelas do benefício que fora concedido para Maria Rosanilda e Anderson (25/04/2012).
Após 26/04/2012 a autarquia deve somente observar (i) se o correspondente benefício de pensão foi pago de forma integral ao indicado núcleo familiar e apenas o dividir em cotas entre todos os beneficiários habilitados; (ii) o limite legal referente à maioridade dos filhos do instituidor e (iii) a reversão das cotas para os beneficiários remanescentes, quando for o caso.
Diante disso, a sentença deve ser reformada no sentido de julgar procedente o pedido de ANGELO DOS SANTOS REISINGER MONTEIRO e de ALLACE DOS SANTOS REISINGER MONTEIRO quanto à concessão de benefício de pensão pela morte de Antônio Luis Reisinger Monteiro, a contar da data do óbito do instituidor, porém, com o pagamento das parcelas vencidas entre 16/12/2002 e 25/04/2012, observada a divisão de cotas e o limite legal referente à maioridade dos coautores.
Embora se trate de sentença ilíquida, tendo em conta que, em interpretação sistemática a previsão do inciso II do § 4º do art. 85 do CPC não se coaduna com o § 11 do mesmo artigo, os honorários devem ser fixados, desde logo, em patamar mínimo sobre o valor da condenação, atendidos os percentuais constantes do § 3º de tal artigo, excluídas as parcelas vencidas após a sentença, nos termos preconizados pela Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Sem honorários recursais, nos termos da tese fixada no Tema 1059 do Superior Tribunal de Justiça.
Pelo exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL.