Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) em face da sentença (evento 22, SENT1), proferida em ação de procedimento comum, a qual julgou procedentes os pedidos, nesses termos:
2 – DISPOSITIVO
Tendo em vista o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos que constam na inicial, nos termos da fundamentação, para:
3.1 - PRONUNCIAR A PRESCRIÇÃO quanto aos fatos geradores concretizados antes do quinquênio que antecedeu ao ajuizamento da presente ação, verificado em 22/02/2023;
3.2 – DECLARAR o direito da parte autora de utilizar o percentual de 8% e 12% na apuração dos tributos do IRPJ e CSLL, respectivamente, na forma da Lei nº 9.249/95, alterada pela Lei nº 11.727/08, no tocante exclusivamente aos serviços prestados de atendimento de natureza hospitalar, excluídas as simples consultas e atividades de cunho administrativo, afastando-se a exigência prevista no parágrafo 4°, inciso II, do art. 33 da IN RFB nº 1.700/2017, e desde que preenchidos todos os demais requisitos legais, nos termos da fundamentação da presente sentença;
3.3 - CONDENAR a União Federal a restituir à parte autora os valores indevidamente recolhidos no período apontado no item 3.1 desta decisão, a serem apurados em regular liquidação de sentença. Sobre o valor a ser restituído deve ser aplicada a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, a partir do pagamento indevido.
Por via de consequência, RESOLVO O MÉRITO do processo, nos termos do art. 487, I, do CPC de 2015.
Condenar a União ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte autora, que fixo no percentual mínimo sobre o valor da condenação. A faixa de percentual será definida quando ocorrer a liquidação do julgado (art. 85, §§2º, 3° e 4º, II, do CPC/2015).
Sentença sujeita à remessa necessária (art. 496, I, CPC/15).
Custas “ex lege”.
P.R.I.
Na origem, ECTI - Empresa Capixaba de Terapia Intensiva ajuizou ação ordinária declaratória objetivando o reconhecimento do seu direito de apurar e recolher o IRPJ e a CSLL com os percentuais reduzidos de 8% e 12%, respectivamente, por ser prestadora de serviço hospitalar, de acordo com os arts. 15, III, “a” e 20 da Lei 9.249/95, nesses termos:
b) seja, no mérito e ao final, julgada procedente a presente demanda, reconhecendo-se o direito da Autora de não recolher o Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido nos moldes em que exigido pela Ré, possibilitando-a utilizar como critério para determinação da base de cálculo dos tributos mencionados os percentuais de 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento), respectivamente, nos termos em que disposto nos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/95.
c) seja reconhecido o direito da Autora a efetuar a compensação dos valores pagos indevidamente, corrigidas pela Taxa Selic e mediante aplicação dos demais acréscimos legais permitidos, nos termos em que reconhecido pelo art. 165 e segs. do CTN c/c art. 74 da Lei n. 9.430/96, conforme redação posta pelo art. 49 da Lei n. 10.637/02 e art. 21 da Instrução Normativa nº 1.717/17 da Receita Federal.
Na sentença (evento 22, SENT1), o Juízo de origem julgou procedentes os pedidos, declarando "o direito da parte autora de utilizar o percentual de 8% e 12% na apuração dos tributos do IRPJ e CSLL, respectivamente, na forma da Lei nº 9.249/95, alterada pela Lei nº 11.727/08, no tocante exclusivamente aos serviços prestados de atendimento de natureza hospitalar", considerando que:
Não está em discussão se a autora faz jus ou não ao alvará, previsto na mencionada IN, nos termos das normas da ANVISA, ou qualquer outro documento que o valha (v.g. licença sanitária). Tal pretensão foge dos limites da presente lide, delineados pela própria petição inicial, razão pela qual, se for o caso, deve ser objeto de demanda própria, no juízo competente, seja em face da União, caso se recuse a aceitar tais documentos, seja em face dos órgãos ou autoridades competentes para expedir o referido alvará ou outro documento com mesma eficácia, na hipótese de eventual recusa na expedição.
Contudo, há que se consignar que, no que diz respeito ao inciso II da IN 1515 de 24/11/2014 e inciso II, § 4º do art. 33 da IN 1700/17, que previu, repita-se, que o disposto na alínea “a” do inciso II do § 2º não se aplica, “aos serviços prestados com utilização de ambiente de terceiro”, neste ponto assiste razão à autora.
(...)
Ainda, a parte autora acostou aos autos (evento 1, doc. 16) uma Certidão de Dispensa Sanitária, emitida pelo Município da Serra, tendo em vista que exerce suas atividades em ambientes de terceiros, fora de sua sede administrativa.
Não há dúvidas de que a autora se enquadra na definição legal prevista no artigo 15, § 1°, III, “a”, da Lei 9.249/1995, com a redação dada pela Lei 11.727/2008, nos termos do entendimento fixado pelo STJ.
Na sua apelação (evento 36, APELAÇÃO1), a União Federal requer a reforma da sentença. Nas razões de apelação, alega que a parte autora não tem direito à redução da alíquota pretendida porque não comprovou o atendimento às normas da ANVISA, nesses termos:
Ora, se para fazer jus às alíquotas reduzidas de IRPJ e CSLL a empresa necessita enquadrar-se nas normas da ANVISA, e sendo impossível a obtenção do alvará específico porque presta serviço em ambiente de terceiro, por óbvio que a solução não pode ser pela garantia da fruição irrestrita do benefício mas, pelo contrário, sua não fruição exatamente porque não se encaixa na norma que estabelece o benefício.
A apelante aduz que "na improvável hipótese desse Egrégio Tribunal entender que nada obsta para que a apelada preste serviço em ambiente de terceiro, para fazer jus ao benefício, deve-se, no mínimo, exigir que a estrutura onde presta serviço comporte alvará expedido pela ANVISA":
De mais a mais, na improvável hipótese desse Egrégio Tribunal entender que nada obsta para que a apelada preste serviço em ambiente de terceiro, para fazer jus ao benefício, deve-se, no mínimo, exigir que a estrutura onde presta serviço comporte alvará expedido pela ANVISA.
De fato, se não há alvará da ANVISA específico para as empresas que prestam serviço dentro de ambiente hospitalar, é necessário, para fruir das alíquotas reduzidas, que a estrutura global em que presta serviço da Apelada tenha alvará emitido pela ANVISA.
Assim sendo, reitera-se que, não havendo comprovação de que, ao menos, a apelada presta serviço em ambiente de terceiro que possua instalações com observância do pertinente regramento da Anvisa, não se lhe podem reconhecer os direitos, seja de pagar o IRPJ (lucro presumido) e/ou a CSL/L com as reduções de alíquotas previstas nos artigos 15, § 1º, inciso III, alínea a, e 20 da Lei nº 9.249/95, seja de reaver em restituição/compensação o(s) valor(es) da(s) diferença(s) recolhida(s) a maior a esse título, donde a necessidade de se rejeitar(em) a(s) pretensão(ões) por ela deduzida(s) nesse sentido.
(...)
Repita-se, é condição para a fruição da desoneração, no que diz respeito a fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/2009, representada pela aplicação das alíquotas reduzidas, a demonstração de que atende às normas da ANVISA. No caso dos autos, há documento em que se afirma que a autora não faz jus a alvará sanitário porque é apenas um escritório com atividades administrativas não exercendo atividades ligadas à saúde. Noutro dizer seu pedido de concessão de alvará foi negado!
Em contrarrazões (evento 38, CONTRAZ1), a apelada requer que seja desprovido o recurso de apelação, mantendo a sentença na sua integralidade. Requer ainda que seja reconhecido o seu direito à compensação dos valores pagos indevidamente e que "seja majorado o honorário de sucumbência inicialmente fixado, observando, para tanto, o disposto no artigo 85, §11 do CPC/15 a incidir sobre o valor total a ser compensado".
Não houve intervenção do i. Ministério Público Federal.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
1. Da admissibilidade
Conheço da remessa necessária e do recurso de apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade (evento 3, CERT1).
2. Do objeto da apelação
Conforme já exposto, na sua apelação (evento 36, APELAÇÃO1), a União Federal requer a reforma da sentença. Nas razões de apelação, alega que a parte autora não tem direito à redução da alíquota pretendida porque não comprovou o atendimento às normas da ANVISA, nesses termos:
Ora, se para fazer jus às alíquotas reduzidas de IRPJ e CSLL a empresa necessita enquadrar-se nas normas da ANVISA, e sendo impossível a obtenção do alvará específico porque presta serviço em ambiente de terceiro, por óbvio que a solução não pode ser pela garantia da fruição irrestrita do benefício mas, pelo contrário, sua não fruição exatamente porque não se encaixa na norma que estabelece o benefício.
A apelante aduz que "na improvável hipótese desse Egrégio Tribunal entender que nada obsta para que a apelada preste serviço em ambiente de terceiro, para fazer jus ao benefício, deve-se, no mínimo, exigir que a estrutura onde presta serviço comporte alvará expedido pela ANVISA":
Passo à análise das alegações da apelante.
3. Do mérito
A pretensão da parte autora/apelada tem como base legal o disposto nos artigos 15, § 1º, III, “a”, e 20 da Lei n. 9.249/95, que assim dispõem:
Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:
I - um inteiro e seis décimos por cento, para a atividade de revenda, para consumo, de combustível derivado de petróleo, álcool etílico carburante e gás natural;
II - dezesseis por cento:
a) para a atividade de prestação de serviços de transporte, exceto o de carga, para o qual se aplicará o percentual previsto no caput deste artigo;
b) para as pessoas jurídicas a que se refere o inciso III do art. 36 da Lei nº 8.981, de 20 de
III - trinta e dois por cento, para as atividades de:
a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008)
(...)
IV - 38,4% (trinta e oito inteiros e quatro décimos por cento), para as atividades de operação de empréstimo, de financiamento e de desconto de títulos de crédito realizadas por Empresa Simples de Crédito (ESC). (Incluído pela Lei Complementar nº 167, de 2019)
§ 2º No caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual correspondente a cada atividade.
§ 3º As receitas provenientes de atividade incentivada não comporão a base de cálculo do imposto, na proporção do benefício a que a pessoa jurídica, submetida ao regime de tributação com base no lucro real, fizer jus.
§ 4º O percentual de que trata este artigo também será aplicado sobre a receita financeira da pessoa jurídica que explore atividades imobiliárias relativas a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para a revenda, quando decorrente da comercialização de imóveis e for apurada por meio de índices ou coeficientes previstos em contrato. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005).
Art. 20. A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal ou trimestral a que se referem os arts. 2º, 25 e 27 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, corresponderá aos seguintes percentuais aplicados sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período, deduzida das devoluções, das vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos: (Redação dada pela Lei Complementar nº 167, de 2019)
I - 32% (trinta e dois por cento) para a receita bruta decorrente das atividades previstas no inciso III do § 1º do art. 15 desta Lei; (Incluído pela Lei Complementar nº 167, de 2019)
II - 38,4% (trinta e oito inteiros e quatro décimos por cento) para a receita bruta decorrente das atividades previstas no inciso IV do § 1º do art. 15 desta Lei; e (Incluído pela Lei Complementar nº 167, de 2019)
III - 12% (doze por cento) para as demais receitas brutas. (Incluído pela Lei Complementar nº 167, de 2019)
§ 1o A pessoa jurídica submetida ao lucro presumido poderá, excepcionalmente, em relação ao 4o (quarto) trimestre-calendário de 2003, optar pelo lucro real, sendo definitiva a tributação pelo lucro presumido relativa aos 3 (três) primeiros trimestres. (Renumerado com alteração pela Lei nº 11.196, de 2005)
§ 2o O percentual de que trata o caput deste artigo também será aplicado sobre a receita financeira de que trata o § 4o do art. 15 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
Assim, de acordo com a referida previsão legal, para que sejam aplicados os percentuais de de 8% e 12% para apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, respectivamente, devem ser observados os seguintes requisitos: (1) natureza do serviço prestado (serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas); (2) caráter empresarial do prestador de serviço (desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária); (3) atendimento às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa.
Nesse ponto, cumpre ressaltar que, em relação à interpretação da expressão serviços hospitalares contida na alínea a do inciso III do § 1º do art. 15 da Lei 9.249/95, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp 1116399/BA sob o rito dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 217), fixou a tese de que:
Para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão 'serviços hospitalares', constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), devendo ser considerados serviços hospitalares 'aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde', de sorte que, 'em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos (REsp 1116399/BA, rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, publ. DJe 24/02/2010).
Registre-se ainda que os serviços hospitalares podem ser realizados em estabelecimento próprio ou de terceiros. Contudo, na segunda hipótese, "os diretamente obrigados ao atendimento das normas sanitárias próprias são os terceiros, hospitais e clínicas, que sediam os serviços prestados. Todavia, não há dispensa da demonstração documental de que estes preenchem o requisito de regularidade sanitária" (Nesse sentido: TRF-3 - ApelRemNec: 50130517420184036100 SP, Relator: Desembargador Federal Luis Carlos Hiroki Muta, Data de Julgamento: 22/02/2021, 3ª Turma, Data de Publicação: 24/02/2021).
No caso concreto, a parte autora, ECTI - Empresa Capixaba de Terapia Intensiva, juntou com a inicial a sexta alteração do Contrato Social arquivado na JUCEES em 20/06/2022 (evento 1, CONTRSOCIAL2), CNPJ (evento 1, CNPJ3) e guia de recolhimento da União (evento 1, GRU4 e evento 1, GRU5). Com a emenda à inicial, a parte autora apresentou: notas fiscais (evento 6, NFISCAL3), declaração (evento 6, COMP4), cópia do Diário Oficial do Município de Vitória (evento 6, COMP5) e comprovante de pagamento de custas (evento 6, CUSTAS6).
A sexta alteração do Contrato Social arquivado na JUCEES em 20/06/2022 (evento 1, CONTRSOCIAL2) comprova que a parte autora é Sociedade Limitada que tem como objeto social a realização de atividades de atendimento hospitalar, atividades de atendimento em pronto socorro e atividades médicas ambulatorial restrita a consultas, com início das atividades em 02/12/2017:
O Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral (evento 1, CNPJ3) indica que a parte autora é Sociedade Empresária Limitada, a qual exerce a atividade econômica principal de "86.10-1-01 - Atividades de atendimento hospitalar, exceto pronto-socorro e unidades para atendimento a urgências":
Assim, resta comprovada a qualidade de sociedade empresária da parte autora.
Entretanto, não resta comprovada a natureza do serviço prestado.
Isso porque as 7 (sete) notas fiscais juntadas com a emenda à inicial (evento 6, NFISCAL3) indicam a prestação de serviços médicos no ano de 2023, para pessoas físicas e pessoas jurídicas, entre os quais: "Prestação de serviços médicos referente contrato SUS - 7º andar, serviços prestados referente valor da produção compl. SESA, serviços prestados referente AIH + AMB (consultas), serviços prestados referente valor de convênios - SUS, prestação de serviços médicos -6º andar".
Nesse contexto, verifica-se que a parte autora presta, na verdade, serviços médicos em outras unidades hospitalares (todas diversas da sua sede), em nítida atividade de terceirização que não se enquadra nos requisitos legais necessários à redução de alíquota pretendida.
Destaque-se que a prestação de serviços técnico-profissionais a hospital ou em ambiente hospitalar de terceiro não se confunde com a prestação de serviços hospitalares.
Sobre a questão, confira-se ainda elucidativo julgado do Eg. TRF da 4ª Região no sentido de que "Não se considera prestador de serviço hospitalar o médico, vinculado a sociedade médica, que presta serviços técnico-profissional, ainda que altamente especializado, o qual se sujeita à apuração do lucro presumido pelo percentual de 32% como qualquer outro serviço, não se beneficiando de regra de exceção":
TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. SOCIEDADE MÉDICA. LUCRO PRESUMIDO. SERVIÇO TÉCNICO-PROFISSIONAL. SERVIÇOS HOSPITALARES. 1. A prestação de serviços técnico-profissionais a hospital ou em ambiente hospitalar de terceiro não se confunde com a prestação de serviços hospitalares. 2. Quem presta serviços hospitalares é o hospital, que mantém espaço físico, equipe de enfermagem, equipamentos e outros recursos materiais e humanos necessários a atendimentos de maior complexidade. 3. Não se considera prestador de serviço hospitalar o médico, vinculado a sociedade médica, que presta serviços técnico-profissional, ainda que altamente especializado, o qual se sujeita à apuração do lucro presumido pelo percentual de 32% como qualquer outro serviço, não se beneficiando de regra de exceção. 4. Resta reservada às sociedades médicas prestadoras de serviços técnico-profissionais não optarem pela tributação pelo lucro presumido, submetendo-se ao lucro real.
(TRF-4 - APL: 50043541520214047205, Relator: LEANDRO PAULSEN, Data de Julgamento: 09/11/2022, PRIMEIRA TURMA)
Desse modo, no caso dos autos, observa-se que a parte autora não comprovou a prestação de serviços hospitalares a que se referem os artigos 15, § 1º, III, “a”, e 20 da Lei n. 9.249/95. Os referidos serviços hospitalares, na verdade, são prestados pelas unidades de saúde nas quais a parte autora/apelante realiza os procedimentos médicos.
Nesse sentido, é o entendimento desta 3ª Turma Especializada.
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO PROCEDIMENTO COMUM. IRPJ. CSLL. ARTIGOS 15 E 20 DA LEI Nº 9.429/95. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICO-PROFISSIONAIS A HOSPITAL. SOCIEDADE MÉDICA. NATUREZA DO SERVIÇO PRESTADO. CARÁTER EMPRESARIAL. ATENDIMENTO ÀS NORMAS DA ANVISA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto por AFLM ONCOEYE SERVIÇOS MEDICOS LTDA. em face da sentença que em ação de procedimento comum, julgou improcedentes os pedidos. Na sua apelação, AFLM ONCOEYE SERVIÇOS MEDICOS LTDA. requer a reforma da sentença, nesses termos: (...) que o presente recurso de apelação seja reconhecido e, quando de seu julgamento, reformar a r. decisão nos termos das razões para que seja procedente o pedido para apurar, calcular e recolher a base de cálculo do Imposto de Renda sobre o lucro presumido no percentual de 8% e a base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, no percentual de 12%, nos serviços tipicamente hospitalares prestados pela apelante, conforme vasta documentação comprobatória.2. A apelante alega que é empresa que presta serviços que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltadas diretamente à promoção da saúde e demais serviços como discriminados nos documentos anexos (...). Nesse ponto, assiste razão à União ao alegar, na contestação, que a parte autora presta, na verdade, serviços médicos em outras unidades hospitalares (todas diversas da sua sede), em nítida atividade de terceirização que não se enquadra nos requisitos legais necessários à redução de alíquota pretendida. De fato, apesar de ser descrito no CNPJ da parte autora como atividade principal "Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares", verifica-se das notas fiscais acostadas aos autos (evento 1, NFISCAL12 a NFISCAL40) que os serviços médicos prestados pela parte autora são "como Cirurgião", em ambientes de terceiros, nos anos de 2017 a 2021, para pessoas físicas e pessoas jurídicas (hospitais). As referidas notas fiscais discriminam serviços prestados pelos sócios da parte autora e, na maioria dos documentos, indicam também a verba honorária da equipe, referentes a serviços prestados em unidades hospitalares de terceiro. 6. Nesse contexto, cumpre destacar que a prestação de serviços técnico-profissionais a hospital ou em ambiente hospitalar de terceiro não se confunde com a prestação de serviços hospitalares. Desse modo, no caso dos autos, observa-se que a parte autora não comprovou a prestação de serviços hospitalares a que se referem os artigos 15, § 1º, III, “a”, e 20 da Lei n. 9.249/95. Os referidos serviços hospitalares, na verdade, são prestados pelas unidades de saúde nas quais a parte autora/apelante realiza os procedimentos médicos. Precedente. 7. E, além de não ter sido comprovada a natureza do serviço prestado, também não se verifica o atendimento da parte autora às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA. De acordo, com o disposto no §3º do art. 33 da IN 1700/2017, a comprovação do atendimento às normas da ANVISA deve ser feita mediante apresentação de alvará da vigilância sanitária estadual ou municipal. E, conforme já exposto acima, os serviços hospitalares podem ser realizados em estabelecimento próprio ou de terceiros. Contudo, na segunda hipótese, "os diretamente obrigados ao atendimento das normas sanitárias próprias são os terceiros, hospitais e clínicas, que sediam os serviços prestados. Todavia, não há dispensa da demonstração documental de que estes preenchem o requisito de regularidade sanitária". (Nesse sentido: TRF-3 - ApelRemNec: 50130517420184036100 SP, Relator: Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, Data de Julgamento: 22/02/2021, 3ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 24/02/2021). No caso em tela, a parte autora ajuizou a demanda em 24/02/2022 e juntou aos autos notas fiscais de prestação de serviços e alguns comprovantes de arrecadação de CSLL e IRPJ referentes ao período de 2016 a 2021. Contudo, apresentou Licenciamento Sanitário (evento 1, OUT8) expedido pela Secretaria Municipal de Saúde do Rio de Janeiro, em seu nome, referente às atividades de "assistência médica sem internação", com data de concessão em 01/05/2021 e vigência até 30/04/2022. Ou seja, o referido alvará não abarca o período de prestação de serviços indicado nas notas fiscais e já não estava mais vigente na data de prolação da sentença, qual seja, 30/06/2022. Ademais, conforme já exposto, as notas fiscais juntadas aos autos indicavam a prestação de serviços em ambientes de terceiros. Contudo, não há prova nos autos sobre a regularidade sanitária dos estabelecimentos de terceiros nos quais a parte autora presta serviços. (...) 10. Apelação conhecida e desprovida. (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013066-21.2022.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/07/2023)
E, além de não ter sido comprovada a natureza do serviço prestado, também não se verifica o atendimento da parte autora às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, conforme fundamentado a seguir.
De acordo, com o disposto no §3º do art. 33 da IN 1700/2017, a comprovação do atendimento às normas da ANVISA deve ser feita mediante apresentação de alvará da vigilância sanitária estadual ou municipal. Nesses termos:
§ 3º Para fins de aplicação do disposto na alínea “a” do inciso II do § 1º, entende-se como atendimento às normas da Anvisa, entre outras, a prestação de serviços em ambientes desenvolvidos de acordo com o item 3 - Dimensionamento, Quantificação e Instalações Prediais dos Ambientes da Parte II - Programação Físico-Funcional dos Estabelecimentos Assistenciais de Saúde da Resolução RDC nº 50, de 21 de fevereiro de 2002, cuja comprovação deve ser feita mediante alvará da vigilância sanitária estadual ou municipal.
E, conforme já exposto, os serviços hospitalares podem ser realizados em estabelecimento próprio ou de terceiros. Contudo, na segunda hipótese, "os diretamente obrigados ao atendimento das normas sanitárias próprias são os terceiros, hospitais e clínicas, que sediam os serviços prestados. Todavia, não há dispensa da demonstração documental de que estes preenchem o requisito de regularidade sanitária". (Nesse sentido: TRF-3 - ApelRemNec: 50130517420184036100 SP, Relator: Desembargador Federal Luis Carlos Hiroki Muta, Data de Julgamento: 22/02/2021, 3ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema data: 24/02/2021).
No caso em análise, a parte autora ajuizou a demanda em 22/02/2023 e juntou aos autos Declaração, com data de 08/06/2022 de que "não é passível de cadastramento no CNES, por não possuir espaço físico, edificado ou móvel, privado ou público, de assistência à saúde humana" (evento 6, COMP4).
Foi apresentada ainda Cópia do Diário Oficial do Município de Vitória, com data de 28/02/2020, o qual consta que a parte autora/apelada teve a sua solicitação de Alvará Sanitário indeferida "por não exercer a atividade de interesse à saúde no local, tratando apenas de escritório administrativo para contato da empresa e/ou empresa virtual" (evento 6, COMP5):
Entretanto, também não há prova, nos autos, sobre a regularidade sanitária dos estabelecimentos de terceiros nos quais a parte autora presta serviços.
Nesse ponto, assiste razão à União ao alegar, na apelação (evento 36, APELAÇÃO1), que "não havendo comprovação de que, ao menos, a apelada presta serviço em ambiente de terceiro que possua instalações com observância do pertinente regramento da Anvisa, não se lhe podem reconhecer os direitos, seja de pagar o IRPJ (lucro presumido) e/ou a CSLL com as reduções de alíquotas previstas nos artigos 15, § 1º, inciso III, alínea a, e 20 da Lei nº 9.249/95".
Nesse sentido, confira-se:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO PROCEDIMENTO COMUM. IRPJ. CSLL. ARTIGOS 15 E 20 DA LEI Nº 9.429/95. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA. SERVIÇOS HOSPITALARES. ALVARÁ SANITÁRIO EM NOME DE TERCEIRO. PRAZO DE VALIDADE EXPIRADO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) em face da sentença, proferida em ação de procedimento comum, a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos. 2. Nas razões de apelação, a apelante alega que a sede da apelada consiste em sala comercial "denotando, pois, ocupação de espaço físico incompatível com a exploração de serviços hospitalares cujos custos diferenciados justificam o benefício das alíquotas reduzidas" e que o local em que a apelada presta serviços (Instituto Hope Ltda.) também não está licenciado para a prestação de serviços hospitalares.(...) A alteração do Contrato Social juntado aos autos comprova que a parte autora, FELIPE CARVALHINHO MEDICINA VASCULAR LTDA. tem como objeto social atividades de atendimento hospitalar, com início de atividades em 20/04/2022. Entretanto, o registro de alteração contratual na Junta Comercial, referente ao ingresso da segunda sócia no quadro social ocorreu em 18/11/2022, data na qual a parte autora se tornou sociedade empresária. Assim, foram devidamente comprovadas a qualidade de sociedade empresária da parte autora e a natureza do serviço prestado. 5. Passo à análise do requisito referente ao atendimento às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA. A ação foi distribuída em 22/02/2023 e a parte autora juntou com a inicial apenas Comunicado da Secretaria de Saúde indicando que teve o seu pedido de solicitação de alvará indeferido "por não exercer a atividade de interesse à saúde no local, tratando apenas de escritório administrativo para contato da empresa e/ou empresa virtual". Nesse contexto, a União Federal já havia alegado na contestação que a parte autora não comprovou o atendimento às normas da Anvisa. 6. Posteriormente, em 10/05/2023, em resposta à manifestação da União Federal, a parte autora juntou novos documentos para comprovar que presta serviços no Instituto Hope Ltda., o qual possui "todos os documentos necessários ao desenvolvimento das atividades hospitalares, realidade esta que comprova que a Autora cumpre com todos os requisitos exigidos pela legislação vigente". Entretanto os novos documentos juntados pela parte autora (Contrato Empresarial de Prestação de Serviços e alvará sanitário em nome do Instituto Hope não são aptos a comprovar as suas alegações). Isso porque o Contrato empresarial celebrado com o Instituto Hope Ltda. para a prestação de serviço na área médica, datado de 01/02/2023 (mês de propositura da demanda), não possui a assinatura de duas testemunhas, tampouco firma reconhecida em cartório. Além disso, o alvará sanitário em nome do Instituto Hope Ltda., expedido pela Prefeitura Municipal de Vitória, possui data de expedição em 18/07/2018 e data de validade em 16/07/2023, ou seja, já não se encontrava mais válido na data da prolação da sentença (qual seja 19/09/2023). 7. Registre-se ainda que foram apresentadas novas notas fiscais, emitidas em janeiro de 2023, referentes genericamente a "serviços médicos prestados", o que impede o reconhecimento do direito pleiteado pela parte autora. Desse modo, considerando a juntada de contrato empresarial sem as formalidades legais, o período de validade do Alvará Sanitário, expedido em nome do Instituto Hope Ltda., ou seja, com validade até 16/07/2023 e que a parte autora não apresentou a renovação do referido documento, impõe-se a reforma da sentença recorrida para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial. 8. A sentença condenou as partes ao pagamento das custas e em honorários. Diante do provimento do recurso de apelação da União Federal com a reforma integral da sentença, condeno a parte autora/apelada ao pagamento das custas e de honorários advocatícios de sucumbência, que fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado monetariamente. 9. Apelação da União Federal provida. (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004552-54.2023.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 28/08/2024)
Assim, também não resta comprovado o atendimento da parte autora às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA.
Portanto, verifica-se que, nos termos da fundamentação exposta, a parte autora/apelada não tem direito à redução de alíquota pretendida.
Assim, a remessa necessária e a apelação da União Federal devem ser providas para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial.
4. Ônus sucumbenciais
A sentença (evento 22, SENT1) condenou a União Federal ao pagamento das custas e em honorários, nesses termos:
Condenar a União ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte autora, que fixo no percentual mínimo sobre o valor da condenação. A faixa de percentual será definida quando ocorrer a liquidação do julgado (art. 85, §§2º, 3° e 4º, II, do CPC/2015).
Diante do provimento da remessa necessária e do recurso de apelação da União Federal com a reforma integral da sentença, inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora/apelada ao pagamento das custas e de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado monetariamente.
5. Conclusão
Dessa forma, a sentença deve reformada para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União Federal.