Trata-se de apelação interposta por CAPGEMINI BRASIL S.A. da sentença da 30ª Vara Federal da Subseção Judiciária do Rio de Janeiro/RJ, nos autos da ação pelo procedimento comum, que julgou o pedido de anulação da cobrança administrativa promovida pela AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS - ANP improcedente. processo 5031168-62.2020.4.02.5101/RJ, evento 57, SENT1 e processo 5031168-62.2020.4.02.5101/RJ, evento 1, INIC1
I - DA AUSÊNCIA DE NULIDADE DA SENTENÇA
A apelada sustentou, preliminarmente, a nulidade da sentença porque havia pedido de produção de prova documental da ANP, notadamente para juntada de cópia digitalizada do processo administrativo, e que requereu a intimação da ANP para juntada das guias de previdência social no curso do contrato. processo 5031168-62.2020.4.02.5101/RJ, evento 70, APELACAO1
A produção de provas no âmbito de processo judicial tem como finalidade a comprovação dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa, observados os critérios de distribuição do ônus probatório.
O processo civil brasileiro adotou o sistema da persuasão racional ou sistema do livre convencimento motivado, que preconiza que o juiz é o destinatário das provas produzidas e decidirá de acordo com seu convencimento livre, desde que devidamente fundamentado, independente da espécie de prova produzida.
"PREVIDENCIÁRIO - PROCESSUAL CIVIL E CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROVA PERICIAL - PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO - JUIZ: DESTINATÁRIO DA PROVA. RECURSO IMPROVIDO. I - Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em face de Decisão, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Pinheiros, que indeferiu o pedido de intimação do perito para responder de forma clara e conclusiva aos quesitos formulados pela autora. I - O Magistrado é o destinatário da prova, cabendo-lhe determinar a produção das que julgue necessárias para formar seu livre convencimento, a teor do que preconiza o art. 130 do CPC. II - O artigo 370 do Código de Processo Civil de 2015 contempla o princípio assinalado, em que se outorga ao Magistrado o poder de indeferir a produção das provas que entender inúteis ou meramente protelatórias, ficando, todavia, obrigado a motivar as suas decisões, a fim de permitir aos litigantes o controle da legalidade da decisão. III - Agravo de instrumento improvido."
(TRF-2 - AI: 0005890-29.2017.4.02.0000, Segunda Turma Especializada, Relator Desembargador Federal Messod Azulay Neto, julgado em 27/10/2017)
No caso, o processo administrativo foi anexado tanto pela apelante, junto à petição inicial, quanto pela ANP na ocasião da contestação, o que afasta a alegação de nulidade quanto a esse ponto. processo 5031168-62.2020.4.02.5101/RJ, evento 44, PET1 e demais anexos e evento 1, PROCADM9 e demais anexos
Em relação à juntada das guias de previdência social, a leitura da contestação e da sentença permite concluir que a aplicação da alíquota reduzida pela desoneração da folha de pagamentos da apelante não era desconhecida pela ANP.
A ciência ou não da ANP acerca da desoneração da folha de pagamentos da apelante não impede a análise do dever de ressarcimento, que corresponde ao mérito do processo.
Portanto, não houve cerceamento de defesa, especialmente porque os documentos requeridos não são imprescindíveis ao julgamento.
II - DO MÉRITO
Na origem, CAPGEMINI BRASIL S/A ajuizou ação anulatória em face da AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS - ANP em que pretende obter a declaração de nulidade da cobrança de R$ 2.520.326,65, efetuada por meio do ofício nº 22/2020/STI/ANP-RJ. processo 5031168-62.2020.4.02.5101/RJ, evento 1, INIC1
As partes celebraram contrato de prestação de serviços de tecnologia da informação (Contrato nº 9.057/12-ANO 009.221, celebrado em 18 de julho de 2012). processo 5031168-62.2020.4.02.5101/RJ, evento 1, CONTR8
A cobrança teve origem na alegação de que a CAPGEMINI BRASIL S/A teria se beneficiado indevidamente do regime de desoneração da folha de pagamento e de custos relativos a aviso prévio proporcional, os quais não teriam sido descontados das prorrogações contratuais subsequentes. Esses valores foram classificados pela ANP como “custos indiretos” e “custos não renováveis”.
A apelante sustentou que a cobrança era indevida porque teria ocorrido a preclusão lógica e temporal do direito da ANP de reaver os valores, que ela teve pleno conhecimento das condições do contrato e, mesmo assim, assinou quatro aditivos contratuais — dois antes de qualquer notificação e outros dois antes de qualquer glosa —, sem qualquer ressalva quanto à necessidade de ressarcimento, o que, segundo a apelante, configuraria renúncia tácita ao alegado desequilíbrio financeiro. processo 5031168-62.2020.4.02.5101/RJ, evento 70, APELACAO1
Afirmou que o próprio órgão técnico da ANP, por meio da Nota Técnica nº 107/2018, teria reconhecido essa preclusão. processo 5031168-62.2020.4.02.5101/RJ, evento 1, ANEXO199
A apelante também alegou que não houve majoração contratual em virtude da desoneração da folha de pagamento, pois tal benefício já estava refletido na proposta inicial, com ajustes realizados nos primeiros meses de execução contratual sem qualquer alteração do valor global. Em relação ao aviso prévio proporcional, a apelante sustentou que os custos eram renováveis a cada período contratual, sendo regularmente recalculados e incluídos nas planilhas de preços das prorrogações.
A ANP defendeu a legalidade da cobrança e afirmou que a apelante, na fase licitatória, omitiu sua real condição tributária ao indicar que estava sujeita à alíquota patronal de 20%, quando, na verdade, era beneficiária do regime de desoneração e deveria ter utilizado a alíquota de 2,5%. Por isso, segundo a ANP, essa conduta gerou aumento indevido dos custos do contrato e configurou má-fé por parte da contratada, o que justificaria a revisão administrativa. processo 5031168-62.2020.4.02.5101/RJ, evento 39, CONT1
A instrução processual demonstrou que a apelante apresentou proposta comercial com planilha de composição de custos e formação de preços que indicava encargos previdenciários de INSS no percentual de 20% e custos indiretos de 0%, conforme processo 5031168-62.2020.4.02.5101/RJ, evento 1, PROCADM135 - fls. 27 e 30
Além disso, a apelante anexou à réplica notas fiscais que demonstram a retenção de 3,5% de contribuição previdenciária incidente sobre o valor da nota. processo 5031168-62.2020.4.02.5101/RJ, evento 50, NFISCAL2
Esclarece-se que, originariamente, o art. 7º da Lei nº 12.546/2011 previa o percentual de 2,5%, alterado posteriormente para 3,5% pelo art. 55 da Lei 12.715/2012.
Não obstante o contrato tenha sido assinado posteriormente à edição da Lei nº 12.546/2011, a sujeição da apelante ao regime de desoneração da folha de pagamentos não era fato conhecido pelas partes.
Inicialmente, a Lei nº 12.546/2011 não previu o benefício a todo setor empresarial de tecnologia da informação, mas exclusivamente às empresas que prestassem serviços de Tecnologia da Informação (TI) e de Tecnologia da Informação e Comunicação (TIC), conforme redação original do art. 7º, que faz referência expressa às atividades listadas no art. 14, §4º da Lei nº 11.774/2008.
Posteriormente, a Lei nº 12.546/2011 sofreu sucessivas modificações para ampliar ou reduzir a abrangência do regime de desoneração tributária, conforme Medida Provisória nº 563/2012, Lei nº 12.715/2012 e Medida Provisória nº 651/2014.
O objeto social da apelante é extenso, possui 12 itens listados no estatuto social e inclui, dentre outros, serviços de TI, industrialização, importação, exportação, instalação e manutenção de máquinas, acessórios e programas para computadores. processo 5031168-62.2020.4.02.5101/RJ, evento 1, ATA4 - fl. 6
Somente em 2014, quando foi notificada da revisão contratual pela Administração, a apelante esclareceu o percentual correto a ser recolhido.
Assim, a repactuação contratual para reduzir proporcionalmente os valores repassados pela administração é correta, posto que abrangiam percentual mais elevado, sob pena de enriquecimento ilícito da contratada.
As sucessivas e posteriores alterações no regime de tributação a que se sujeita a apelante podem fundamentar a repactuação do contrato em respeito ao equilíbrio econômico-financeiro, nos termos do art. 65, §5º da Lei 8.666/1993, vigente à época, e no art. 134 da Lei nº 14.133/2021.
Não há que se falar, tampouco, em preclusão lógica, porque a Administração pode rever seus atos quando eivados de vícios de legalidade, nos termos do art. 53 da Lei 9.784/99 e enunciado da Súmula 473 do STF.
Essa foi a mesma conclusão da Desembargadora Nizete Lobato Carmo, que julgou o pedido de atribuição de efeito suspensivo em sede de Agravo de Instrumento interposto da decisão que indeferiu a suspensão da cobrança: processo 5006882-94.2020.4.02.0000/TRF2, evento 5, DESPADEC1
Ocorre que o caso concreto tem uma distinção importante, que o separa das hipóteses abarcadas pelo julgado acima.
Embora a Lei nº 12.546/2011, concessiva da desoneração da folha de pagamentos, vigorasse desde 15/12/2011, o benefício não foi aplicado, necessária e indistintamente, a toda e qualquer sociedade empresária da área de tecnologia da informação.
No primeiro momento, a benesse foi concedida apenas às empresas “que prestam exclusivamente os serviços de Tecnologia da Informação (TI) e de Tecnologia da Informação e Comunicação (TIC)” (art. 7º, redação original). Depois, a norma sofreu diversas modificações sucessivas, ampliando ou restringindo os requisitos de enquadramento: MP nº 563, de 3/4/2012, Lei nº 12.715, de 17/9/2012, MP nº 651, de 9/7/2014, etc.
O objeto social da Agravante é abrangente, incluindo, além dos serviços de TI, a industrialização, importação e exportação de máquinas e equipamentos (evento 1 – ATA4, art. 3º), e algumas empresas da área eram excluídas da benesse, como na hipótese do § 2º do art. 7º da Lei nº 12.546/2011:
§ 2º O disposto neste artigo não se aplica a empresas que exerçam as atividades de representante, distribuidor ou revendedor de programas de computador, cuja receita bruta decorrente dessas atividades seja igual ou superior a 95% (noventa e cinco por cento) da receita bruta total. (Redação dada pela Lei nº 12.715, de 2012)
Foi nesse contexto de enquadramentos legais diversos que a Agravada informou à ANP, nas planilhas apresentadas nas fases de licitação e de contratação, o recolhimento de contribuição previdenciária pela alíquota “cheia” de 20%, como se não fosse beneficiária da desoneração, e somente em 2014, quando proposta revisão contratual pela Administração, esclareceu que o percentual correto de contribuição previdenciária era de 2,5% (desonerado).
Portanto, embora o contrato e os aditivos sejam posteriores à lei da desoneração tributária, a aparência, por culpa da Agravante, era de sua não sujeição a ela, o que justifica a revisão do contrato, eis que não houve – pelo que se colhe em exame perfunctório – liberalidade da Administração nos pactos, e sim omissão relevante que induziu a ANP a erro, passível de correção no exercício da autotutela, à luz do art. 53 da Lei n.º 9.784/99 e Súmula 473 do STF.
Confira-se o trecho pertinente do Parecer da AGU nº 752/2019/PFANP/PGF/AGU (evento 4, OUT3):
Em face do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO. Majoro os honorários em 1% sobre o valor fixado na origem, nos termos do art. 85, §11 do CPC.