Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL em face do acórdão dos eventos 21 e 22, de relatoria do Desembargador Federal Marcus Abraham, em que esta Turma negou provimento à remessa necessária e à apelação da União e deu provimento à apelação de CAPEMISA - INSTITUTO DE AÇÃO SOCIAL, reformando parcialmente a sentença proferida nestes embargos à execução, para “fixar honorários de sucumbência em desfavor da Fazenda Nacional, nos percentuais mínimos previstos nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, a serem computados pela sistemática prevista no § 5º do mesmo dispositivo legal, sobre o valor do proveito econômico obtido, que corresponde ao valor atualizado da CDA em execução”, mantendo a procedência do pedido de reconhecimento da inexigibilidade do crédito de CSLL em cobrança na CDA 70 6 21 068212-86, e a improcedência do pedido de ressarcimento de despesas com a contratação e manutenção do seguro garantia.
Confira-se a ementa do acórdão embargado:
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES. IMUNIDADE DO ART. 195, § 7º DA cf/88. CEBAS OBTIDO EM 2018. POSSIBILIDADE DE RETROAGIR À DATA DOS FATOS GERADORES EM COBRANÇA. COMPROVAÇÃO DO CUMPRIMENTO DOS REQUSITOS NO PERÍODO. CSLL SOBRE SUPERÁVIT. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS PELAS REGRAS OBJETIVAS DO cpc. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDAS. APELAÇÃO DA EMBARGANTE PROVIDA.
1 - Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pela União Federal/Fazenda Nacional e por CAPEMISA – INSTITUTO DE AÇÃO SOCIAL contra sentença, que julgou procedentes em parte os pedidos da embargante, para reconhecer a inexigibilidade do crédito de CSLL exigido na CDA 70 6 21 068212-86, por força da imunidade tributária reconhecida, na forma do art. 197, § 7º, da CRFB, c/c art. 14 do CTN, e art. 55, II, da Lei nº 8.212/91. Julgou improcedente o pedido de ressarcimento de despesas com a contratação e manutenção do seguro garantia judicial, bem como condenou a embargada em honorários, que fixou em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).
2 - Cinge-se a questão a decidir se pode ser reconhecida a imunidade tributária da Embargante, a afastar a legitimidade da cobrança de CSLL sobre o superávit ocorrido nos anos-calendário de 2007 e 2008, bem como se é possível a fixação de honorários de sucumbência por equidade, como estabelecido na sentença.
3 - No caso, a obtenção do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social - CEBAS se deu por meio da Portaria nº 306, de 29/10/2018, publicada em 31/10/2018, com validade de 3 anos, a partir da publicação. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a decisão que declara a imunidade tributária tem efeitos ex tunc e retroage à data em que preencheu os pressupostos legais para sua concessão. Tal entendimento restou consolidado, inclusive, na Súmula 612/STJ.
4 - Embora a jurisprudência admita a retroação dos efeitos do CEBAS, em virtude de sua natureza declaratória, esta não se dá de forma automática, mas apenas ao período em que efetivamente comprovado o preenchimento dos requisitos à obtenção do certificado. A meu ver, a data em que demonstrados os requisitos estabelecidos por lei se vincula ao exercício anterior àquele em que requerida a certificação. O que, no caso, seria o ano de 2017, sem necessidade de aprofundamento, já que a própria administração os validou.
5 - No entanto, a ausência do CEBAS em período anterior, por si só, não afasta a imunidade. a imunidade prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal deve ser reconhecida desde que atendidos os requisitos fixados em lei complementar, notadamente aqueles estabelecidos no art. 14 do Código Tributário Nacional.
6 - O laudo pericial produzido nos autos (Evento 36), ao responder o Quesito 1 formulado pela União, deixa claro que, no período dos fatos geradores, a entidade desenvolvia tanto as atividades de previdência complementar, como as de assistência social. Até 17/12/2007, era a CAPEMI, que tinha como finalidades a beneficência e previdência entre os participantes, a filantropia no amparo à infância e à velhice e o incentivo à cultura e educação. A partir de 18/12/2007, passou a ter apenas as atividades ligadas à assistência social.
7 - Ocorre que o mesmo laudo pericial deixou claro que “Com base nos registros fiscais e contábeis analisados pela perícia, pode-se afirmar com total segurança técnica que: à época dos fatos geradores 2007/2008, a Embargante detinha os requisitos exigidos no ordenamento jurídico para a concessão da imunidade – art. 14 do CTN.” E ainda: “Esta perícia não identificou qualquer indício que os serviços prestados pela Embargante em 2007/2008 tinham finalidade lucrativa.” Sendo assim, apesar da previsão estatutária existente até a reorganização societária, a perícia concluiu que, do ponto de vista contábil, a Embargante seria uma entidade sem fins lucrativos. Isto significa que mantiveram sua escrituração regular, não distribuíram parcela de seu patrimônio ou renda a qualquer título, e aplicaram integralmente no país os seus recursos e em seus objetivos institucionais.
8 - A Lei nº 6.435/77, com status de lei complementar, revia a possibilidade de entidades de previdência privada sem fins lucrativos e ainda estabelecia regras sobre a apuração dos resultados, previsão que rtestou mantida com a vigência da LC 109/2001, ainda vigente. Além disso, o art. 17 da Instrução Normativa SRF nº 588, de 21 de dezembro de 2005, estabelecia que as entidades de previdência complementar sem fins lucrativos estariam isentas de IR e CSLL. Sendo assim, o tão só fato de a embargante ser entidade de previdência complementar não seria apto a afastar automaticamente a sua imunidade, o que dependeria de comprovação do não cumprimento dos requisitos legais que conferem imunidade a uma entidade.
9 - Por outro ângulo, sob a legislação vigente à época, por estar a embargante estatutária e legalmente proibida de auferir lucro, não seria possível admitir que o seu resultado se caracterizaria como lucro, como pretende a autoridade administrativa, mas sim como superávit não distribuído a dirigentes e destinado integralmente ao próprio patrimônio, sendo certo que o laudo pericial apontou que contabilmente, todas as regras foram cumpridas.
10 - Nem em sede administrativa, nem na judicial, ficou comprovado que o superávit dos períodos em exame teriam destinação diversa do que previa o estatuto da instituição e a lei. Da mesma forma, não houve, seja em sede administrativa ou judicial comprovação de que os recursos foram utilizados fora do país. Isso, aliado à conclusão do laudo pericial no sentido de que, à época dos fatos geradores, a embargante comprovou o cumprimento dos requisitos para ser uma entidade beneficente de assistência, há que se concluir em prol do contribuinte e tomar a afirmação do perito, de que contabilmente a parte se classificaria como entidade de assistência social sem fins lucrativos, como indicativo apto a manter incorreção da cobrança, tanto em razão da imunidade, como no tratamento do resultado da instituição como lucro e não como superávit, já que foi o referido “lucro” aplicado integralmente no patrimônio da própria entidade.
11 - Decorrendo a imunidade diretamente do texto constitucional, o contribuinte não estaria gozando de um favor fiscal, mas de uma garantia constitucional, de modo que presunções sobre o enquadramento originalmente conferido devem militar a seu favor e não o contrário.
12 - O CPC estabeleceu uma sistemática objetiva e concreta para a fixação dos honorários de sucumbência. Nas causas em que a Fazenda Pública é parte, a base de cálculo da verba honorária será o valor da condenação ou do proveito econômico (art. 85, § 3º). Por sua vez, a hipótese de apreciação equitativa só tem cabimento quando for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8º), o que não se verifica na presente hipótese. Entendimento esse em consonância com o Tema 1.076/STJ.
13 - A sentença que declarou a inexigibilidade da CDA em exame merece ser reformada apenas na parte relativa ao capítulo de honorários, impondo-se acolher a pretensão do contribuinte de fixá-los pelas regras objetivas estabelecidas no CPC. Sendo assim, fixo honorários de sucumbência em desfavor da Fazenda Nacional, nos percentuais mínimos previstos nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, a serem computados pela sistemática prevista no § 5º do mesmo dispositivo legal, sobre o valor do proveito econômico obtido, que corresponde ao valor atualizado da CDA em execução.
14 - Remessa necessária e recurso de apelação da União Federal/Fazenda Nacional desprovidos. Recurso de CAPEMISA - Instituto de Ação Social provido.
A Embargante alega, em síntese, que o acórdão embargado foi omisso ao reconhecer a inexigibilidade da CSLL no caso, pois não considerou (i) que no momento dos fatos geradores, a Embargada desenvolvia atividades relacionadas à previdência complementar aberta e de seguros, e era entidade privada aberta de previdência complementar, cujos planos previdenciários oferecidos tinham previsão de contribuição pelos participantes, de modo que não cumpria os requisitos para fazer jus à imunidade tributária; (ii) a necessidade de se interpretar o art. 195, §7º, da CF/88 em conjunto com o disposto no art. 72 do ADCT que, deixam claro que as entidades de previdência privadas abertas e fechadas são contribuintes da CSLL; (iii) o teor da Súmula nº 730 do STF, que estabelece que a imunidade tributária só se aplica às entidades fechadas de previdência social se não houver contribuição dos beneficiários, tendo em vista que, no caso, é incontroverso que a Embargada é entidade aberta de previdência privada, que contava com a contribuição dos beneficiários e, portanto, não tem o direito à imunidade; (iv) a análise da efetiva prestação de serviços de assistência social pela Embargante; (iv) a possibilidade de tributação do superávit de entidade de previdência complementar aberta; (v) a tese fixada pelo STF no julgamento do Tema n. 699 de Repercussão Geral, tendo em vista que, “Se é constitucional a cobrança de CSLL em face de entidades fechadas de previdência complementar não imunes, não há qualquer razão para que que não haja cobrança em face das entidades abertas”; (vi) que não houve comprovação do adicional filantrópico; e (vii) quanto à necessidade de se aplicar a equidade na fixação dos honorários tendo em vista que os mesmos foram fixados em “valor exorbitante e desproporcional ao trabalho que foi exercido pelo representante jurídico”.
A Embargada apresentou contrarrazões (evento 36), sustentando, em resumo, que a Embargante se utilizou dos embargos de declaração para rediscutir a matéria, e que a Turma já afastou as alegações da Embargante acerca da fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração.
I. Caso em exame
Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos em face do acórdão dos eventos 21 e 22 em que esta Turma negou provimento à remessa necessária e à apelação da União e deu provimento ao recurso da Embargada, reformando parcialmente a sentença proferida em embargos à execução, para “fixar honorários de sucumbência em desfavor da Fazenda Nacional, nos percentuais mínimos previstos nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, a serem computados pela sistemática prevista no § 5º do mesmo dispositivo legal, sobre o valor do proveito econômico obtido, que corresponde ao valor atualizado da CDA em execução”, mantendo a procedência do pedido de reconhecimento da inexigibilidade do crédito de CSLL em cobrança na CDA 70 6 21 068212-86, e a improcedência do pedido de ressarcimento de despesas com a contratação e manutenção do seguro garantia.
II – Questão em discussão
Discute-se se a Turma foi omissa ao reconhecer a inexigibilidade da CSLL no caso, pois não considerou (i) que no momento dos fatos geradores, a Embargada desenvolvia atividades relacionadas à previdência complementar aberta e de seguros, e era entidade privada aberta de previdência complementar, cujos planos previdenciários oferecidos tinham previsão de contribuição pelos participantes, de modo que não cumpria os requisitos para fazer jus à imunidade tributária; (ii) a necessidade de se interpretar o art. 195, §7º, da CF/88 em conjunto com o disposto no art. 72 do ADCT que, deixam claro que as entidades de previdência privadas abertas e fechadas são contribuintes da CSLL; (iii) o teor da Súmula nº 730 do STF, que estabelece que a imunidade tributária só se aplica às entidades fechadas de previdência social se não houver contribuição dos beneficiários, tendo em vista que, no caso, é incontroverso que a Embargada é entidade aberta de previdência privada, que contava com a contribuição dos beneficiários e, portanto, não tem o direito à imunidade; (iv) a análise da efetiva prestação de serviços de assistência social pela Embargante; (iv) a possibilidade de tributação do superávit de entidade de previdência complementar aberta; (v) a tese fixada pelo STF no julgamento do Tema n. 699 de Repercussão Geral, tendo em vista que, “Se é constitucional a cobrança de CSLL em face de entidades fechadas de previdência complementar não imunes, não há qualquer razão para que que não haja cobrança em face das entidades abertas”; (vi) que não houve comprovação do adicional filantrópico; e (vii) quanto à necessidade de se aplicar a equidade na fixação dos honorários tendo em vista que os mesmos foram fixados em “valor exorbitante e desproporcional ao trabalho que foi exercido pelo representante jurídico”.
III. Razões de decidir
A Turma consignou, de forma expressa, que embora a Embargada tenha obtido o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS no ano de 2018, já preenchia os requisitos para a certificação como entidade beneficente e gozo da imunidade tributária desde 1979, de modo que, à época dos fatos geradores (anos de 2007 e 2008), já fazia jus à imunidade.
Nesse sentido, o seguinte trecho do voto do então relator, Desembargador Federal Marcus Abraham:
“Foi elaborado laudo pericial que indicou que a entidade passou por reorganização societária no ano de 2008, através da qual originou-se, além da ora embargante, a Capemisa Seguradora de Vida e Previdência S/A, atualmente responsável pelas atividades de previdência complementar, ficando a ora embargante apenas com atividades assistenciais, o que em tese, importaria na tributação no período anterior a 2008. No entanto da análise do estatuto social de CAPEMI – CAIXA DE PECÚLIOS, PENSÕES E MONTEPIOS – BENEFICENTE, aprovado em Assembleia Geral no dia 18.09.1979, verifica-se que tinha como finalidades: (i) a beneficência e a previdência entre os participantes de seus planos de benefícios; (ii) a filantropia no amparo à infância e à velhice desvalida; e (iii) o incentivo à cultura e à educação (art. 2º). No art. 3º do referido estatuto consta:
Art. 3º - No que depender de suas decisões, a administração da CAPEMI procurará manter sua condição de entidade beneficente, sem fins lucrativos, de utilidade pública e de finalidade filantrópica.
Confirmam ainda a atividade assistencial o disposto nos seguintes artigos do estatuto:
Art. 32° - A CAPEMI além da Previdência oferecida ao seu corpo social, através da operação de planos de pecúlios e de rendas, prestará assistência financeira, médica, cultural ou outras que possam ser criadas.
Art. 33º: - A assistência gratuita à infância carente será feita através do LAR FABIANO DE CRISTO, instituição regulada por Estatuto próprio, e da qual a CAPEMI foi desmembrada.
Parágrafo Único: Ao LAR FABIANO DE CRISTO será designado, corno desde a fundação da CAPEMI percentagem do total das mensalidades arrecadadas e da taxa de inscrição.
Art. 34º - A assistência gratuita à velhice será prestada através da CASA DO VELHO ASSISTENCIAL E DIVULGADORA - CAVADI, instituição regulada por Estatuto próprio e criada pela CAPEMI para esta destinação.
Há ainda clara previsão estatuária quanto à impossibilidade de remuneração dos dirigentes:
"art. 8°: Não são remunerados, por qualquer forma, nem diretamente nem através de organizações subsidiárias, os membros da Diretoria Executiva e dos Conselhos da CAPEMI e não se distribuem lucros, dividendos ou resultados."
Tudo levando a concluir que, à época dos fatos geradores em exame, a entidade já atuava como beneficente de assistência social.
O laudo pericial produzido nos autos (Evento 36), ao responder o Quesito 1 formulado pela União, deixa claro que, no período dos fatos geradores, a entidade desenvolvia tanto as atividades de previdência complementar, como as de assistência social. Até 17/12/2007, era a CAPEMI, que tinha como finalidades a beneficência e previdência entre os participantes, a filantropia no amparo à infância e à velhice e o incentivo à cultura e educação. A partir de 18/12/2007, passou a ter apenas as atividades ligadas à assistência social.
Ocorre que o mesmo laudo pericial deixou claro que “Com base nos registros fiscais e contábeis analisados pela perícia, pode-se afirmar com total segurança técnica que: à época dos fatos geradores 2007/2008, a Embargante detinha os requisitos exigidos no ordenamento jurídico para a concessão da imunidade – art. 14 do CTN.”
E ainda: “Esta perícia não identificou qualquer indício que os serviços prestados pela Embargante em 2007/2008 tinham finalidade lucrativa.”
A questão relacionada à possibilidade de tributação do superávit de entidade de previdência complementar aberta também foi expressamente discutida pela Turma, que entendeu que o fato de Embargante ser entidade de previdência complementar aberta não é suficiente para desconstituir a sua imunidade tributária, e que “ao tempo dos fatos geradores a legislação incluía as entidades abertas de previdência complementar sem fins lucrativos, estabelecendo que os resultados aplicados no objeto social não seriam tributados como lucro.”
Da mesma forma, a existência do adicional filantrópico, na modalidade de repasse de valores ao “Lar Fabiano de Cristo” foi expressamente analisada e reconhecida pela Turma, com base na previsão do repasse contida em trecho do estatuto social da CAPEMI – CAIXA DE PECÚLIOS, PENSÕES E MONTEPIOS – BENEFICENTE, aprovado em Assembleia Geral no dia 18.09.1979, transcrito no acórdão:
“No art. 3º do referido estatuto consta:
Art. 3º - No que depender de suas decisões, a administração da CAPEMI procurará manter sua condição de entidade beneficente, sem fins lucrativos, de utilidade pública e de finalidade filantrópica.
Confirmam ainda a atividade assistencial o disposto nos seguintes artigos do estatuto:
Art. 32° - A CAPEMI além da Previdência oferecida ao seu corpo social, através da operação de planos de pecúlios e de rendas, prestará assistência financeira, médica, cultural ou outras que possam ser criadas.
Art. 33º: - A assistência gratuita à infância carente será feita através do LAR FABIANO DE CRISTO, instituição regulada por Estatuto próprio, e da qual a CAPEMI foi desmembrada.
Parágrafo Único: Ao LAR FABIANO DE CRISTO será designado, corno desde a fundação da CAPEMI percentagem do total das mensalidades arrecadadas e da taxa de inscrição.
Art. 34º - A assistência gratuita à velhice será prestada através da CASA DO VELHO ASSISTENCIAL E DIVULGADORA - CAVADI, instituição regulada por Estatuto próprio e criada pela CAPEMI para esta destinação.
Há ainda clara previsão estatuária quanto à impossibilidade de remuneração dos dirigentes:
"art. 8°: Não são remunerados, por qualquer forma, nem diretamente nem através de organizações subsidiárias, os membros da Diretoria Executiva e dos Conselhos da CAPEMI e não se distribuem lucros, dividendos ou resultados."
Portanto, não tem razão o Embargante ao alegar que o acórdão contém omissão quanto a tais pontos.
Também não há qualquer omissão quanto ao teor da Súmula nº 730 do STF e Tema 699 do STF, tendo em vista que não se aplicam ao caso.
Isso porque, a Súmula 730 do STF trata apenas de impostos, fazendo referência à imunidade prevista no art. 150, VI, “c”, da Constituição, enquanto a dívida fiscal objeto do caso em questão é relativa à contribuição social, a CSLL.
Nesse sentido é o entendimento da 3ª Turma Especializada:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUTO DE INFRAÇÃO. COFINS. ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. SÚMULA 730 DO STF. INAPLICABILIDADE. IMUNIDADE. ART. 195, § 7º, DA CRFB. STF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RE Nº 566.622. CEBAS. REQUISITOS PARA O GOZO DA IMUNIDADE. LEI COMPLEMENTAR. ART. 14 DO CTN. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 55, II, DA LEI Nº 8.212/91. ASPECTOS PROCEDIMENTAIS. LEI ORDINÁRIA. POSSIBILIDADE. LEI Nº 12.101/09. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 14 DO CTN E DA OBTENÇÃO DO CEBAS. ART. 69, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 109/01. NÃO INCIDÊNCIA DIRIGIDA ÀS CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS POR PARTICIPANTES E PATROCINADORES. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º ART. 3º DA LEI 9.718/98. INAPLICABILIDADE. EQUIPARAÇÃO ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. REGIME DIVERSO. ART. 3º, §§ 5º a 7º, DA LEI Nº 9.718/98.
1. Pretende a embargante, entidade fechada de previdência complementar, desconstituir os créditos tributários relativos à COFINS, referentes às competências de 2007 a 2009, cobrados na execução fiscal, alegando, basicamente, que o seu objeto social tem caráter de assistência social, fazendo jus, portanto, à imunidade prevista no art. 150, VI, “c”, e 195, §7º, ambos da CF/88, conforme reconhecido pelo STF quando do julgamento do RE nº 259.756 e em conformidade com a Súmula 730 do STF.
2. Ao contrário do que consignado na sentença, a Súmula 730 do STF é inaplicável ao caso vertente, na medida em que o aludido enunciado se refere à imunidade prevista no art. 150, VI, “c”, da CRFB, a qual diz respeito apenas aos impostos, sendo certo que a execução fiscal abarca tão somente créditos tributários relativos à COFINS.
3. Não procede a alegação de que obteve o direito à imunidade no RE nº 259.756, uma vez que, além de o citado recurso, interposto pela União Federal, não ter sido conhecido, não havendo como considerar, portanto, que o benefício foi concedido - ou mesmo que a embargante foi declarada como entidade de assistência social – por força do referido julgamento, o Supremo Tribunal Federal naquele caso concreto, examinou a imunidade de impostos, prevista no art. 150, VI, “c”, da Constituição da República, sendo certo que no caso vertente a embargante defende que goza da imunidade da COFINS.
(...)
17. Remessa necessária e apelação da União conhecidas e providas. Apelação da embargante não conhecida.
(Apelação/Remessa Necessária Nº 0081693-07.2018.4.02.5101/RJ; RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA; 3ª Turma Especializada, julgado em 22 de junho de 2021.)
Do mesmo modo, a tese fixada pelo STF no julgamento do Tema n. 699 de Repercussão Geral trata, especificamente, da cobrança do IRRF e da CSLL em face das entidades não imunes e, no caso, a Turma entendeu que a Embargada é entidade imune.
Por fim, quanto aos honorários de sucumbência, o acórdão embargado não contém omissão.
A tese suscitada pela Embargante a favor da fixação de honorários por apreciação equitativa no caso foi expressamente afastada pela Turma, que consignou que “a hipótese de apreciação equitativa só tem cabimento quando for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8º), o que não se verifica na presente hipótese”, em observância ao Tema Repetitivo n. 1.076 do Superior Tribunal de Justiça.
As demais disposições invocadas pela Embargante não são capazes de infirmar as conclusões adotadas no acórdão embargado.
“Não é o julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.” (REsp n. 2.034.977/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 23/8/2024).
IV. Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração.