A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora): Trata-se de recurso de apelação interposto pela AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS em face de sentença que acolheu os presentes embargos à execução, opostos pela UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA, para reconhecer a nulidade insanável do processo administrativo nº 25785.009685/2015-95 e, por conseguinte, a inexigibilidade dos créditos inscritos na Certidão de Dívida Ativa nº 4.002.003617/18-66. Ademais, a ANS foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre sobre o valor do proveito econômico obtido pela embargante, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC/15. (JFRJ, Evento 49, SENT1).
Em razões recursais, a embargada sustenta, em resumo, que "a decisão proferida em grau de recurso pela Diretoria Colegiada da ANS - DICOL seria nula, porque teria sido proferida apenas por dois votos coincidentes, desrespeitando o quórum mínimo e a exigência de três votos coincidentes do §1º do art. 10 da Lei n.º 9.961/00"; que "a norma do §1º do art. 10 da Lei n.º 9.961/00 não deve ser interpretada literalmente, mas sim sistematicamente"; que "como os Diretores de Fiscalização proferiam as decisões recorridas (aplicação da multa), mesmo participando das Reuniões da Diretoria Colegiada em que ocorriam as sessões de julgamento dos recursos administrativos interpostos contra as suas próprias decisões, eles não proferiam decisões em grau de recurso, por se considerarem impedidos, de modo que os recursos eram julgados e decididos pelos outros 4 (quatro) Diretores, observando-se as exigências do §1º do art. 10 da Lei n.º 9.961/00. Essa circunstância fez com que a Diretoria Colegiada da ANS tivesse que atuar com composição incompleta (4 ou 3 diretores dependendo do período), provocando dificuldades para se observar as exigências de quórum e votos coincidentes da literalidade da Lei n.º 9.961/00, sobretudo no período em que a sua composição se limitou a 3 Diretores.Por essa razão, isto é, pelo fato de a Diretoria Colegiada da ANS em certos momentos se ver provida apenas com 3 Diretores, a fim de que o Diretor de Fiscalização pudesse proferir decisão no julgamento dos recursos administrativos interpostos contra as decisões proferidas nos processos administrativos sancionadores em primeira instância, e com isso atender-se as exigências do §1º do art. 10 da Lei n.º 9.961/00, a competência para julgar os processos administrativos apuratórios de infração em primeira instância foi delegada para os Chefes dos Núcleos de Fiscalização da ANS.Não obstante, por força do princípio da instrumentalidade das formas, existente tanto no processo civil, art. 188 do CPC/15, quanto no processo administrativo, art. 22 da Lei n.º 9.784/99, o que deve prevalecer para a validade do ato é a conformidade da sua substância à lei."; que "No julgamento realizado participaram os seguintes Diretores: Simone Sanches Freire. Karla Santa Cruz e Leandro Fonseca da Silva, conforme Ata em anexo. No entanto, constata-se que há evidente erro material na ata da reunião. Isto porque a decisão de primeira instância não foi proferida por nenhum dos participantes, conforme se extrai da decisão acostada às fls. 67 do PA." e que " a decisão recorrida foi proferida pela Chefe do Núcleo de Fiscalização da ANS e não pelo Diretor de Fiscalização.A decisão da Diretoria de Fiscalização, em sede de juízo de retratação, foi proferida após a interposição do recurso e em razão dele. Atente-se que essa decisão expressamente fez o juízo de admissibilidade em relação à decisão exarada por outra autoridade (Chefe do Núcleo de Fiscalização da ANS ), de sorte que essa decisão do Diretor de Fiscalização deve ser considerada como decisão proferida em grau recursal, e não mero juízo de retratação de decisão própria.Eis a essência do procedimento, o qual satisfaz plenamente aos princípios da ampla defesa e do contraditório, assim como atende às exigências de quórum mínimo e de 3 votos coincidentes previstas no §1º do art. 10 da Lei n.º 9.961/00. Aduz, ainda, que, "adotando-se a interpretação literal do dispositivo legal em foco, estaria impedido o diretor-presidente de proclamar o resultado sempre que a votação terminasse 2 a 1, ou quando um diretor fosse impedido, por não cumprir com a exigência de três votos coincidentes, uma vez que havia efetivos apenas três diretores", o que "acarretaria uma paralisia processual e ensejaria o risco prescricional em diversos processos, não sendo coerente com o fato de que a lei permite deliberação com 3 Diretores". Acrescenta, ainda, que, “quando a lei estabelece que a deliberação da DICOL ocorre com ao menos três votos coincidentes, há o vetor de privilegiar o princípio da colegialidade”, pois, no seu entender, “Num colegiado em que seu número completo é de cinco Diretores, 3 deles decidindo de forma convergente já se mostra atendido o princípio da colegialidade”. Destaca, outrossim, que “não teria sentido se permitir a reunião da Diretoria colegiada para julgamento com 3 diretores e se exigir 3 votos proferidos naquele momento, pois quando a diretoria está composta de apenas 3 diretores a chance de um deles não poder votar é muito grande, já que um deles deve ter proferido a decisão de primeira instância”. Alega, por derradeiro, a ausência de prejuízo do voto de minerva do Diretor-Presidente; a aplicação do princípio pas de nullité sans grief, bem como a incidência dos artigos 20 e 22 da Lei 13.655/2008 (JFRJ, Evento 29, APELAÇÃO1).
Contrarrazões ofertadas pela UNIMED-RIO, no evento 39, CONTRAZAP1.
É o relatório.
A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora): Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pela ANS em face de que acolheu os presentes embargos à execução, opostos pela UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA, para reconhecer a nulidade insanável do processo administrativo nº 25785.009685/2015-95 e, por conseguinte, a inexigibilidade dos créditos inscritos na Certidão de Dívida Ativa nº 4.002.003617/18-66.
Conheço do recurso, uma vez que se encontram presentes os pressupostos legais de admissibilidade previstos nos artigos 996, 1003, § 5º, 1007 e 1010 do CPC/2015.
No que se refere à nulidade do julgamento do recurso administrativo interposto pela embargante nos autos do processo administrativo 25785.009685/2015-95, cumpre assentar que, segundo dispõe a Lei 9.961/2000 - que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, com redação vigente à época dos fatos:
Art. 5o A ANS será dirigida por uma Diretoria Colegiada, devendo contar, também, com um Procurador, um Corregedor e um Ouvidor, além de unidades especializadas incumbidas de diferentes funções, de acordo com o regimento interno.
(...)
Art. 10. Compete à Diretoria Colegiada:
(...)
VI - julgar, em grau de recurso, as decisões dos Diretores, mediante provocação dos interessados;
(...)
§ 1o A Diretoria reunir-se-á com a presença de, pelo menos, três diretores, dentre eles o Diretor-Presidente ou seu substituto legal, e deliberará com, no mínimo, três votos coincidentes (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-43, de 2001) (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
§ 2o Dos atos praticados pelos Diretores caberá recurso à Diretoria Colegiada como última instância administrativa.
Nessa esteira, a RN 388/2015/ANS, também com redação vigente à época da decisão administrativa em análise, estabelece que:
“(...)
Art. 38. Concluída a instrução do processo, o Diretor de Fiscalização proferirá decisão devidamente fundamentada.
(...)
Art. 42. Da decisão proferida após exaurida a fase de instrução do processo administrativo sancionador caberá recurso à Diretoria Colegiada da ANS como instância administrativa máxima, no prazo de 10 (dez) dias.
§1º O recurso deverá ser dirigido à autoridade que proferiu a decisão e poderá ser protocolado na sede da ANS ou nos Núcleos da ANS, salvo possibilidade de apresentação por meio eletrônico.
(...)
Art.43. Recebido o recurso, será analisada sua admissibilidade, podendo a autoridade que a proferiu reconsiderar sua decisão, desde que fundamentadamente.
(...)
§5º Mantida ou reconsiderada parcialmente a decisão, o Diretor de Fiscalização remeterá o processo à Diretoria Colegiada para julgamento.
Das normas acima transcritas, extrai-se que, como regra, a decisão de primeira instância no processo administrativo sancionador da ANS compete ao Diretor de Fiscalização, o qual também exercerá o juízo de admissibilidade do recurso interposto pelo interessado, com possibilidade de retratação. Caso mantida a decisão, o processo será remetido à Diretoria Colegiada para julgamento do recurso, a qual deverá se reunir com, pelo menos, 3 (três) diretores, com deliberação de, no mínimo, 3 (três) votos coincidentes.
Ocorre que, do exame dos autos, afigura-se incontroverso que o julgamento do recurso administrativo interposto pela embargante se deu pelo voto de apenas dois membros da Diretoria Colegiada. Com efeito, além de tal fato não ser negado pela agência reguladora, o impedimento da Diretora do DIFIS encontra-se expressamente mencionado nas Atas de Reunião da Diretoria Colegiada (Ata da 469ª Reunião Ordinária da Diretoria Colegiada, de 24/07/2017 (evento 1, INIC1).
De outra parte, a alegada escassez de Diretores não é capaz de afastar o quórum legalmente exigido de 3 votos coincidentes.
Neste sentido, confiram-se os seguintes precedentes desta Eg. Sexta Turma Especializada, verbis:
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ANS. DIRETORIA COLEGIADA. RECURSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE QUÓRUM MÍNIMO. NULIDADE.
É correta a sentença que acolhe impugnação à multa aplicada por agência reguladora (ANS) quando caracterizado vício de nulidade. O artigo 10, §1º, da Lei nº 9.961/00 é claro ao exigir, no mínimo, 3 votos coincidentes quando do julgamento dos recursos administrativos. No entanto, foram proferidos apenas 2 votos, e a terceira diretora presente na sessão estava impedida, conforme ata de julgamento. Apelação desprovida.
(AC 5002868-56.2021.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Guilherme Couto, DJe 08.07.2022)
APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. ANS. DELIBERAÇÃO DO ÓRGÃO COLEGIADO. LEI Nº 9.661/2000. 1. Apelação de sentença que acolheu os embargos à execução opostos com o fim de extinguir a execução movida para cobrança de multa aplicada por descumprimento do disposto no artigo 17, § 4º, da Lei nº 9.656/98, em interpretação conjunta com os artigos 10, inciso I e 88, da Resolução Normativa ANS nº 124/2006, ao se reconhecer nulidade na deliberação do órgão colegiado.
2. Segundo o artigo 10, § 1º, da Lei nº 9.661/00, compete à diretoria colegiada, entre inúmeras atribuições, reunir-se com a presença de, pelo menos, três diretores, dentre eles o Diretor-Presidente ou seu substituto legal, e deliberar com, no mínimo, três votos coincidentes.
3. A compreensão do dispositivo conduz ao necessário funcionamento com três integrantes, deliberando com, ao menos, três votos coincidentes, não autorizando a interpretação perfilhada pela apelante, na qual basta a existência de dois votos coincidentes, quando em funcionamento com quórum mínimo.
4. Remessa e Apelação conhecidas e não providas.
(AC 0504171-46.2015.4.02.5101, Relator Juiz Federal Convocado Alfredo Jara Moura, DJe 03.08.18)
Nesse contexto, não há como acolher as teses levantadas pela ANS para justificar a legalidade do procedimento adotado quando do julgamento do recurso administrativo.
Ademais, cabe citar a expressa vedação constante do art. 13, inciso II, da Lei 9.784/1999, no tocante à delegação de atos decisórios no âmbito do processo administrativo, o que, por si só, já torna questionável a delegação realizada ao Chefe do Núcleo de Fiscalização.
Ainda que assim não fosse, a RN 388/2015, da ANS, acima transcrita, é também expressa no sentido de que o recurso deverá ser dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual poderá reconsiderá-la. Ou seja, não se afigura legítima a cisão de competência levada a efeito pela ANS, entre Chefe do Núcleo de Fiscalização e Diretor de Fiscalização, no que se refere ao julgamento de primeira instância e juízo de admissibilidade recursal.
Em outras palavras, se foi realizada a delegação de competência para que o Chefe de Fiscalização profira a decisão de primeira instância, a ele compete igualmente o juízo de admissibilidade recursal, sob pena de violação direta à disciplina prevista na RN 388/2015/ANS.
Em suma, imperioso frisar que eventual solução encontrada para equacionar a dificuldade no provimento dos cargos de Diretores das agências reguladoras não pode se dar em prejuízo das garantias processuais do administrado (art. 5º, LV, da CRFB).
Destarte, forçoso reconhecer a nulidade do julgamento do recurso administrativo, proferido no processo 25785.011114/2015-11, por violação ao disposto no 10, §1º, da Lei 9.661/00, circunstância que impõe a manutenção da sentença .
Posto isso, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da ANS, com a majoração da verba honorária anteriormente fixada em 1%, na forma do disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015.