1. Da admissibilidade
Conheço do recurso de apelação, pois presentes os requisitos de admissibilidade.
2. Do objeto da apelação
Conforme já relatado, a parte apelante requer em seu recurso:
"a) seja concedida a antecipação dos efeitos da tutela recursal, para assegurar o direito de apurar créditos de PIS e COFINS sobre os valores incorridos com o pagamento da TFRM aos entes federados; e
b) no mérito, seja reformada a sentença recorrida, para que seja reconhecido o direito de a Apelante apurar créditos do PIS e COFINS sobre valores incorridos com o pagamento da TFRM, e, por consequência, declarado o direito de reaver os créditos não apurados em razão do óbice ora impugnado, até o período de 05 (cinco) anos que antecede a impetração do mandamus na origem, corrigidos monetariamente pela Taxa Selic, autorizando-se a compensação administrativa com parcelas vincendas de outros tributos geridos e arrecadados pela Receita Federal do Brasil, a teor do art. 74 da Lei nº 9.430/96."
Assim, cinge-se a questão a verificar se a Impetrante possui o direito de se direito líquido e certo ao aproveitamento dos créditos de PIS e Cofins sobre valores recolhidos à título de Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização das Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerários – TFRM.
3. Do caso concreto
Na origem, cuida-se de mandado de segurança impetrado pela ora Apelante, contra ato atribuído ao Delegado da Delegacia de Maiores Contribuintes da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro, objetivando ser reconhecido o direito ao aproveitamento dos créditos de PIS e Cofins sobre valores recolhidos à título de Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização das Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerários – TFRM e, como consequência, o direito à compensação dos créditos não apurados nos cinco anos anteriores à impetração do writ.
Afirmou na petição inicial que se dedica às atividades de extração de minério de ferro, bem como de investigação e pesquisa de minérios e minerais, exploração, aproveitamento e administração de minas e jazidas em geral, obtenção de alvarás de pesquisa, concessões de lavras de todas as espécies de minérios e minerais nos termos das legislações disciplinadoras da matéria, compra e arrendamento de terras, equipamentos e instalações, inclusive direitos e interesses no subsolo e na superfície.
Ressaltou que, em razão de suas atividades de exploração mineral, está sujeita ao recolhimento da Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização das Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerários – TFRM, tributo instituído por determinados Estados com fundamento no art. 23, inciso XI 2 da CF/88. Assinala que é o caso, por exemplo, do Estado do Mato Grosso do Sul, que instituiu o tributo através da Lei nº 4301/12 e o regulamentou pelo Decreto nº 1363/13.
Argumenta, em síntese, que a TFRM se adéqua ao conceito de insumo definido pelo e. STJ no REsp n.º 1.221.170/PR, uma vez que são essenciais e relevantes na atividade desempenhada.
4. Do mérito:
Os critérios para definição de insumo para as contribuições ao PIS e COFINS, não-cumulativas - artigos 3º, II, da Lei 10.637/2002 e 3º, II, da Lei 10.833/2003 - foram definidos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento, em sede de recurso repetitivo, do Resp n. 1.221.170 (Tema 779), cuja ementa transcrevo a seguir:
“TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”. (REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018)
Assim, o Superior Tribunal de Justiça fixou a(s) seguinte(s) tese(s):
Tema STJ 779 - (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e
(b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.
De ver-se que o conceito de insumo deve ser extraído a partir dos critérios da essencialidade ou relevância do bem ou serviço para a atividade desempenhada pelo contribuinte. Isto é, deve ser analisado, em cada caso concreto, quais os bens ou serviços são imprescindíveis ou importantes para o desempenho da atividade econômica para fins de enquadramento no conceito de insumo e, por consequência, gerar créditos de PIS e COFINS na sistemática não cumulativa de apuração das contribuições.
No caso dos autos, a Apelante pleiteia o creditamento, na apuração de PIS/COFINS não cumulativos, sobre valores recolhidos a título de Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização das Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerários – TFRM.
Conforme art. 1º da Lei n. 19.976/2011, do Estado do Mato Grosso do Sul, a Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização das Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerários TFRM tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia conferido ao Estado sobre a atividade de pesquisa, lavra, exploração ou aproveitamento, realizada no Estado. Verbis:
Art. 2º. Fica instituída a Taxa de Controle, Acompanhamento e Fiscalização das Atividades de Pesquisa, Lavra, Extração, Transporte e de Aproveitamento de Recursos Minerários (TFRM), cujo fato gerador é o exercício regular do poder de polícia, conferido ao Estado, sobre as atividades de pesquisa, lavra, extração e de aproveitamento de recursos minerários, realizadas no Estado de Mato Grosso do Sul.
Como se observa, a TRFM possui natureza de tributo (taxa), decorrente do poder de polícia exercido pelos órgãos de fiscalização, comuns às pessoa jurídicas do mesmo segmento empresarial da Apelante.
É bem verdade que a despesa listada pela Apelante revela-se indispensável para o exercício da sua atividade empresarial. Entretanto, tal ônus não constitui especificamente um bem ou serviço de relevância no processo produtivo da atividade-fim da empresa, uma vez que a TFRM mencionada se constitui espécie tributária, que por exigência de legislação específica está obrigada a pagar.
Preceitua o inciso II do art. 3º das leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 que os créditos são calculados em relação a “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes”. Como se infere, a sistemática de creditamento do PIS e da COFINS permitida pela lei não prevê a possibilidade de as empresas deduzirem créditos destas contribuições com despesas incorridas com o pagamento das taxas pelo exercício do poder de polícia.
A propósito, a jurisprudência tem afastado a possibilidade de o contribuinte de deduzir créditos de PIS e COFINS, com base nas citadas Leis nºs. 10.637/2002, e 10.833/2003, com despesas incorridas com o pagamento das taxas pelo exercício do poder de polícia, consoante de verifica do seguinte precedente:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DESPESAS RELACIONADAS AO CUMPRIMENTO DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA (ANVISA, INMETRO E IPEM). TAXAS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Trata-se de remessa necessária e recursos de apelação interpostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL e por ACCUMED PRODUTOS MÉDICO HOSPITALARES LTDA em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Nova Iguaçu/RJ, que concedeu, em parte, a segurança para reconhecer o direito da Impetrante de creditar das despesas com pagamentos com taxas cobradas pela ANVISA para autorização de funcionamento, certificação de boas práticas, cadastramento e/ou registro de produtos, pelo INMETRO e IPEM, para avaliação, capacitação e concessão/renovação de registros de produtos, além das despesas com selos de certificação, exigidos pelo INMETRO, para fins de apuração das contribuições PIS e COFINS, assegurando, ainda o direito à compensação dos valores recolhidos a tais títulos.
(…)
7. Como decorrência de suas atividades comerciais e por exigência legal, a Impetrante vê-se compelida ao pagamento de taxas a entidades como a ANVISA, o IPEM e o INMETRO para fins de registro, avaliação, certificação e aferição dos produtos, fiscalização do funcionamento de seu estabelecimento.
8. Não obstante a Impetrante compreenda que o pagamento das taxas para fins de registro, avaliação, certificação e aferição dos produtos, fiscalização do funcionamento de seu estabelecimento se constituam insumos, certo é que tais despesas, em verdade, possuem natureza de tributo (taxa), decorrente do poder de polícia exercido pelos referidos órgãos de fiscalização, comuns às atividades de comerciantes, prestadores de serviços e fabricantes dos mesmo produtos.
9. A sistemática de creditamento do PIS e da COFINS permitida pela lei não possibilita as empresas deduzirem créditos destas contribuições com despesas incorridas com o pagamento das taxas pelo exercício do poder de polícia. O que se depreende do inciso II do art. 3º das leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 é que os créditos são calculados em relação a “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes”, o que à toda evidência não é o caso das despesas elencadas pela Impetrante.
10. A jurisprudência tem afastado a possibilidade de o contribuinte de deduzir créditos de PIS e COFINS, com base nas citadas Leis nºs. 10.637/2002, e 10.833/2003, a taxa de serviços metrológicos cobrada pelo INMETRO e do custo na aquisição de selos e etiquetas de controle exigidos pelo mesmo órgão. Precedente: Apel/Reex nº 5077931-26.2016.4.04.7100/RS, Primeira Turma, Rel.p/acórdão Rômulo Pizzolatti, julgamento no regime do art. 942 do CPC, Data da Decisão: 01-03-2018).
11. As despesas que a Impetrante suporta com as taxas cobradas pela ANVISA para autorização de funcionamento, certificação de boas práticas, cadastramento, registro de produtos, para avaliação, capacitação e concessão/renovação, além de gastos com selos de certificação, exigidos pelo INMETRO e IPEM, são despesas que não se relacionam com o conceito de insumo definido pela Lei e interpretado pela jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça. Valer-se do conceito de insumo para também abranger as mencionadas taxas implicaria ampliar demasiadamente seu conceito, desvirtuando a própria finalidade da lei.
12. No que concerne a eventual pagamento da taxa de AFRMM certo é que não se trata de uma exigência legal umbilicalmente relacionada ao processo de fabricação do produto, mas decorre de eventual operações de transporte marítimo de mercadorias importadas, razão por que não teria o contribuinte o direito de deduzir créditos de PIS e COFINS, com base nas Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003.
13. Conclui-se que as despesas havidas com o pagamento das taxas cobradas pela ANVISA, INMETRO e IPEM pelo exercício do poder de polícia não passíveis de se caracterizam como insumos nos termos das Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003, de modo que, por consequência, não podem gerar crédito de PIS e de COFINS.
14. Remessa necessária e apelação da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL providas para reformar a sentença, denegando-se a segurança pleiteada. Em razão da improcedência do pedido, fica prejudicada a apelação de ACCUMED PRODUTOS MÉDICO HOSPITALARES LTDA.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010262-91.2020.4.02.5120, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 19/07/2021)
Especificamente sobre a TRFM, esta Terceira Turma Especializada já decidiu que as despesas havidas com o pagamento da referida taxa não são passíveis de se caracterizarem como insumos, nos termos das Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003. Veja:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CREDITAMENTO. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. TAXA DE CONTROLE, MONITORAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS ATIVIDADES DE PESQUISA, LAVRA, EXPLORAÇÃO E APROVEITAMENTO DE RECURSOS MINERÁRIOS – TFRM. NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO. TAXA. EXERCÍCIO REGULAR DO PODER DE POLÍCIA ESTATAL. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO.
1. Razão assiste à apelante ao afirmar que, "ao contrário do que sustenta a r. sentença apelada, não se faz necessária a realização de dilação probatória", razão pela qual passo a análise do mérito, em observância ao princípio da primazia do julgamento de mérito (arts. 4º e 6º do CPC/2015).
2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou, em sede de recurso repetitivo, o REsp nº 1.221.170 onde foram apreciados e definidos os critérios para se obter o conceito de insumos para as contribuições ao PIS e COFINS, não-cumulativas, consoante artigos 3º, II, da Lei 10.637/2002 e 3º, II, da Lei 10.833/2003. Restou assentado que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.
3. A Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização das Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerários possui natureza de tributo (taxa), decorrente do poder de polícia exercido pelos órgãos de fiscalização, comuns às pessoa jurídicas do mesmo segmento empresarial.
4. A sistemática de creditamento do PIS e da COFINS permitida pela lei não possibilita as empresas deduzirem créditos destas contribuições com despesas incorridas com o pagamento das taxas pelo exercício do poder de polícia.
5. Depreende-se do inciso II do art. 3º das leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 que os créditos são calculados em relação a “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes”, o que à toda evidência não é o caso da despesa elencada pela Apelante.
6. A jurisprudência tem afastado a possibilidade de o contribuinte de deduzir créditos de PIS e COFINS, com base nas citadas Leis nºs. 10.637/2002, e 10.833/2003, das taxas cobradas pelo exercício do poder de polícia. Precedentes.
7. As despesas havidas com o pagamento da Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização das Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerários pelo exercício do poder de polícia não são passíveis de se caracterizar como insumos, nos termos das Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003, a possibilitar o creditamento pretendido.
8. Apelação conhecida e desprovida.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5097896-17.2022.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/04/2024)
Com efeito, a despesa que a Impetrante/Apelante suporta com a Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização das Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerários não se relaciona com o conceito de insumo definido pela Lei e interpretado pela jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Assim sendo, conclui-se que as despesas incorridas com o pagamento da aludida taxa pelo exercício do poder de polícia não são passíveis de se caracterizarem como insumos, nos termos das Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003.
5. Conclusão
Dessa forma, a sentença não merece reparos.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação.