UNIÃO - Fazenda Nacional interpõe agravo interno em face da decisão monocrática proferida em evento 5 por este Relator, que indeferiu a liminar requerida pela mesma.
Transcrevo a decisão agravada:
"A concessão do efeito suspensivo/tutela recursal, nos termos do art. 1.019, I, c/c o art. 995, parágrafo único, do CPC/2015, requer o preenchimento de dois requisitos positivos, a saber: i) probabilidade de provimento do recurso; e ii) risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação.
Acerca dos requisitos da medida de urgência em exame, revela-se pertinente trazer a lição do Professor Teori Albino Zavascki (ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, Ed. Saraiva, 3ª ed., págs. 76 e 77):
“O fumus boni iuris deverá estar, portanto, especialmente qualificado: exige-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos. (...) O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte)”.
Em sede de cognição sumária, não se visualiza a presença dos requisitos necessários à concessão da tutela provisória recursal, sem prestigiar antes o contraditório.
Mister salientar, ainda, que esta Corte tem deliberado que apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste Tribunal justificaria sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento, o que não se amolda ao caso em exame. Embora entenda que a reforma pode ocorrer em outros casos, o entendimento mencionado reforça que devemos prestigiar a análise feita pela 1ª instância.
Do exposto, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo.
Tendo em vista a determinação de suspensão da tramitação de todos os processos que versem acerca da questão delimitada no Tema 843 do STF ("Possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal"), RE 835.818, rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, dec. monocrática proferida em 04/05/2023, suspenda-se a tramitação do presente feito até o julgamento pelo STF"
Nas razões recursais, a agravante alega que a impetrante "é beneficiária de regime de tributação diferenciado instituído pela Lei nº 6.979/2015 (Estado do Rio de Janeiro), que prevê concessão de benefícios fiscais NEGATIVOS (hipótese que não se confunde com crédito presumido)".
Ao final, requer seja (i) reconsiderada a decisão em comento; ou (i) caso esse não seja o entendimento, seja este recurso encaminhado ao órgão colegiado, com urgência, para análise e provimento, com a reforma da decisão agravada; bem como (iii) "seja revertida a suspensão do processo, dando-se o devido prosseguimento ao feito, tendo em vista o distinguishing entre o objeto do mandado de segurança e o Tema 843".
Este relator já proferiu decisões e votos no sentido de acolher pleitos similares quando se trata de crédito presumido de ICMS.
Reanalisando os autos, de fato, verifico que o benefício fiscal instituído pela Lei 6.979/2015 (Estado do Rio de Janeiro) não dispõe acerca do incentivo fiscal crédito presumido, mas sim sobre diferimento, isenção, suspensão e tributação sobre as operações de saída.
Ressalto ainda que esta Turma Especializada já possui entedimento acerca do tema.
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. IRPJ. CSLL. BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIOS FISCAIS DIVERSOS DO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. PRETENSÃO DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DOS EFEITOS DO ERESP 1.517.495/PR. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 1182. 1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL (Evento 34) em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Três Rios - RJ, que concedeu a segurança para reconhecer o direito da Impetrante de excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores decorrentes dos benefícios fiscais de ICMS concedidos no contexto de política fiscal pelo Estado do Rio de Janeiro, independentemente do atendimento aos requisitos dispostos no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017 ou em atos infra-legais. 2. Diferentemente do que alega o Impetrante, o benefício concedido pelo artigo 5º da Lei Estadual nº 6.979/15 não se refere a crédito presumido. Inclusive, a Portaria SSER nº 148 de 08 de fevereiro de 2018, que disponibiliza a relação dos Benefícios Fiscais do Anexo Único do Convênio ICMS 190/17, explica que a referida lei "Cria Tratamento Tributário Especial de ICMS com o objetivo de reduzir as desigualdades regionais no Estado do Rio de Janeiro", especificando, ainda, os seguintes benefícios fiscais nela previstos "Diferimento; Isenção; Suspensão; Tributação sobre saída" 3. A questão referente à possibilidade de exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL foi recentemente analisada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o Tema nº 1.182 dos recursos repetitivos (REsp nº 1945110/RS e 1987158/SC). 4. Firmou-se a seguinte tese: 1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. 3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico. 5. Para o acolhimento da pretensão do contribuinte, este deve comprovar o cumprimento dos requisitos previstos no art. 30, da Lei n. 12.973/2014, como a necessidade de registro das subvenções em reserva de lucros e as limitações correspondentes. 6. No entanto, a Primeira Seção afastou a necessidade de comprovação de que os incentivos foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, uma vez que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014, prevendo expressamente que os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS são considerados subvenções para investimento. 7. A Corte Superior também assentou que, como a Lei Complementar 160/2017 não revogou o disposto no seu § 2º do art. 30 da Lei 12.973/2014, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico. 8. No presente caso, não é possível aferir se o contribuinte cumpre todos os requisitos legais, pois apresentou, tão somente, documentação parcial do ano de 2022, referente a apuração do IRPJ e da CSLL do 1º e 2º trimestres e folha do livro razão, do período de 01/01/2022 a 31/08/2022, registrando as subvenções em reserva de lucros. Todavia, além do acervo probatório ser restrito, não há comprovação de destinação dos recursos. 9. Acrescente-se que o próprio pedido inicial do contribuinte vai de encontro a novel jurisprudência vinculante acima consignada, uma vez que requereu o afastamento da tributação, pelo IRPJ e pela CSLL, das receitas oriundas das subvenções fiscais "independentemente do cumprimento de qualquer requisito disposto na legislação federal ou previsto em normatizações infralegais expedidas pela RFB". 10. Em suma, a remessa necessária e o recurso de apelação serão providos para reformar a sentença e denegar a segurança, haja vista o recente entendimento firmado pelo STJ, sob o Tema nº 1.182 dos recursos repetitivos, acerca da impossibilidade de excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), que não foram comprovados pelo contribuinte. 11. Remessa necessária e recurso de apelação providos. (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002167-25.2022.4.02.5113, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/08/2023) (g.n)
Conclusão
Assim, tendo em vista que o benefício fiscal requerido pela impetrante não se trata de crédito presumido, entendo pela reconsideração da decisão retro, de modo a conceder o efeito suspensivo requerido pela agravante.
Outrossim, por óbvio, o sobrestamento determinado nos autos, nos termos do Tema 843 do STF que dispõe sobre "a possibilidade de excluir da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS os valores referentes a créditos presumidos do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal", deverá ser levantando.
Isto posto, voto no sentido de dar provimento ao agravo interno, para reconsiderar a decisão de evento 5, concedendo o efeito suspensivo pleiteado pleiteado pela UNIÃO.