Trata-se de recurso de apelação interposto por ECOENERGIA GERACAO TERMOELETRICA LTDA contra a sentença proferida pelo MM. Juízo da 14ª Vara Federal do Rio de Janeiro (evento 98, SENT1), que, complementada pela decisão de evento 125, SENT1, na ação de conhecimento pelo procedimento comum n.º 5050057-98.2019.4.02.5101/RJ, julgou parcialmente procedente o pedido, "apenas para declarar rescindido o contrato CT PROINFA/BIOMASSA nº 007/2004 em relação a ECOENERGIA GERAÇÃO TERMOELÉTRICA LTDA. em 21/11/2011 por inadimplemento contratual da referida empresa geradora", com "Honorários de sucumbência a cargo integral da parte autora por sucumbir em parte mínima do pedido a parte ré (Art. 86, parágrafo único, do CPC), arbitrados no patamar mínimo previsto conforme o disposto no art. 85, a serem rateados de forma equânime pelas rés, os quais se encontram suspensos junto com a exigibilidade das custas judiciais, ante a gratuidade deferida".
Em suas razões recursais (evento 135, APELAÇÃO1), a parte apelante sustentou, em síntese, que objetiva "a integral reforma da r. Sentença, a fim de que sejam julgados procedentes os pleitos trazidos na petição inicial. Isso porque se demonstrou o inadimplemento das Apeladas ELETROBRAS e ANEEL com relação às suas obrigações contratuais no CT-PROINFA/BIOMASSA nº 007/2004, que ensejaram a derrocada da Apelante, devendo ser indenizada por perdas e danos, nos exatos termos dispostos em contrato".
Argumentou que "a ANEEL, por meio do Despacho Autorizativo nº 4.106/2008, concedeu a autorização em definitivo para que a ora Apelante iniciasse a geração de energia, determinando a disponibilização dessa energia no sistema. [...] Não haveria que se falar, portanto, em descumprimento contratual por parte da ora Apelante, haja vista que própria Apelada ANEEL realizou a autorização de operação comercial dentro dos prazos contratuais estabelecidos. [...] Ocorre, no entanto, que a r. Sentença de Ev. 125 inverteu a lógica de descumprimento contratual, ao suscitar como suposto inadimplemento da ora Apelante o fato de que a UTE ECOLUZ foi transferida para a empresa GAIA ENERGIA E PARTICIPAÇÕES S.A.".
Disse que a figura da UTE ECOLUZ não se confunde com a Apelante, "Isso porque se deve diferenciar a pessoa jurídica da Apelante da unidade geradora – usina ECOLUZ". Mencionou que "a unidade geradora de energia ECOLUZ pertencia à empresa Apelante, integrando o seu conjunto de bens ativos, tanto é que foi objeto do plano de Recuperação Judicial, que culminou em sua transferência. Ocorre que a pessoa jurídica que firma o contrato e controla a unidade geradora não se confunde com a própria unidade [...] Evidentemente, como disposto na imagem colacionada acima, o contrato foi firmado entre a Apelada ELETROBRAS e a ora Apelante, e não entre a Apelada ELETROBRAS e a Usina ECOLUZ (que é apenas um bem)". Ressaltou que "o documento que teve a transferência de titularidade (a Resolução Autorizativa nº 300/2001) se refere tão somente à autorização para a exploração da Central de Geração Elétrica, não possuindo qualquer vínculo e/ou efeito em relação aos contratos que eventualmente tiverem sido firmados pela titular anterior", de modo que "Não há que se falar, portanto, em qualquer interferência da transferência da UTE ECOLUZ aos deslindes processuais em voga, especialmente a título de inadimplemento contratual da Apelante ou eventual ilegitimidade ativa".
Afirmou a impossibilidade de "se considerar qualquer “rescisão unilateral” do contrato sem a existência de ato administrativo ou processo administrativo que verse sobre a temática", na medida em que, "Por se tratar de um contrato bilateral firmado com a Administração Pública, para que haja o reconhecimento definitivo de tal inadimplemento e a respectiva aplicação de eventual penalidade (ou mesmo rescisão), seria imprescindível a instauração de processo administrativo e formalização de ato administrativo", sendo que: "A Cláusula 28 do Contrato CT/PROINFA nº 007/2004 é expressa ao mencionar a necessidade de observância à Lei nº 8.666/1993. Nesse sentido, a Cláusula 16, parágrafo segundo, dispõe sobre a necessidade de decisão fundamentada em casos de rescisão administrativa do Contrato". Assim, argumentou que "a r. Sentença merece ser reformada, uma vez que a rescisão judicial não supre a inexistência de ato administrativo expresso que tenha exarado a conclusão de inadimplemento da Apelante, pautado em processo administrativo pretérito".
Mencionou que, "No presente caso tem-se que o provimento contido na r. Sentença (rescisão por culpa da Apelante) somente seria processualmente possível se as Apeladas tivessem requerido isso – o que só seria viável por reconvenção. Havendo reconvenção, a Apelante inclusive poderia ter se defendido de tal pedido. Ou seja, a r. Sentença, ao declarar a rescisão do contrato por culpa da Apelante, ultrapassou os limites da lide, sendo nesse ponto extra petita, nos termos do art. 492 do CPC. Assim, também por isso a r. Sentença deve ser reformada".
Falou a respeito do inadimplemento das Apeladas ELETROBRAS e ANEEL e a omissão com relação às obrigações atinentes à comercialização da energia da Apelante, na medida em que, "para que a energia gerada pela Apelante fosse efetivamente contabilizada e, consequentemente, fosse possível a sua comercialização, a ELETROBRAS – como representante do empreendimento junto a CCEE – deveria conceder uma espécie de “login” à Apelante. [...] Entretanto, esse acesso, conforme se extrai da Contestação, foi negado de modo “consciente” e doloso pela Apelada. Sendo assim, impossibilitada de comercializar energia, a Apelante se encontrava em um limbo. Isto porque a Apelada ELETROBRAS não dava prosseguimento ao contrato, não respondia às notificações informando qualquer motivo para suas condutas, e, em razão do contrato firmado, permanecia a ELETROBRAS como única responsável por gerir a venda da energia produzida pela Apelante".
Asseverou que, "pelo conjunto de condutas omissivas das Apeladas é que a Apelante se encontrou em um “beco sem saída”, que levou à sua derrocada. Por essa razão não apenas qualquer argumento referente à suposta exceção do contrato não cumprido deve ser refutado, como deve ser reconhecido o dever das Apelantes em realizar o pagamento de indenização por suas ações lesivas". Aduziu que "não somente o dever em conceder o “login” foi ferido, como o pagamento da garantia instituído pela Cláusula 14 também foi descumprido". Reiterou que "a conduta das Apeladas fere diretamente duas cláusulas – tanto à negativa ao “login”, inviabilizando qualquer contabilização da energia – como à própria garantia (o efetivo incentivo do PROINFA), que preveria uma “garantia” de recebimento nos primeiros 12 – doze – meses do contrato. Evidentemente que quaisquer condutas tivessem sido adotadas, ou mesmo a rescisão operacionalizada à época dos fatos (como efetivamente requerido), o resultado das atividades da Apelante seria outro".
A respeito do quantum indenizatório, "requer-se a condenação das Apeladas ao pagamento de indenização no valor de R$ 156.697.794,00 (cento e cinquenta e seis milhões, seiscentos e noventa e sete mil, setecentos e noventa e quatro reais), a título de perdas e danos, com fulcro na Cláusula 16, § 5º, do Contrato, valor que deve ser devidamente atualizado para a data da condenação e efetivo pagamento, desde o ato ilícito praticado que deu azo ao pleito de rescisão", e, "Sucessivamente, caso não se entenda aplicável a mencionada cláusula contratual à hipótese de rescisão por fato da administração, o valor das perdas e danos decorrentes da rescisão do contrato, a serem indenizados pelas Apeladas à Apelante, deve ser apurado por perícia, em sede de liquidação de sentença".
Ao final, postulou o provimento do recurso e a reforma da sentença, para o fim de julgar procedentes os pedidos contidos na inicial.
Foram apresentadas contrarrazões (evento 146, CONTRAZ1).
O Ministério Público Federal entendeu ser desnecessária sua intervenção no processo na função de custos legis e absteve-se de opinar quanto ao mérito da questão (evento 48, PARECER1).
Declararam-se suspeitos para processar e julgar o recurso o Desembargador Federal Ricardo Perlingeiro (Gabinete 15, evento 22, DESPADEC1), o Desembargador Federal André Fontes (Gabinete 14, evento 37, DESPADEC1), o Desembargador Federal Alcides Martins (Gabinete 13, evento 58, DESPADEC1), o Desembargador Federal Mauro Souza Marques da Costa Braga (Gabinete 29, evento 66, DESPADEC1) e o Desembargador Federal Luiz Paulo da Silva Araújo Filho (Gabinete 23, evento 72, DESPADEC1).
É o relatório. Peço dia para o julgamento.
A controvérsia se refere ao cabimento ou não da rescisão contratual fundada no inadimplemento da Ré ELETROBRÁS, com a sua consequente condenação em indenização por perdas e danos, em solidariedade com a ANEEL, diante de sua responsabilidade fiscalizatória.
Resumidamente, trata-se de ação ajuizada em 26.07.2019, por ECOENERGIA GERAÇÃO TERMOELÉTRICA LTDA contra CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S/A – ELETROBRAS e AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL, objetivando a rescisão de contrato (CT - PROINFA/BIOMASSA n. 007/2004), por culpa exclusiva das Rés, e a condenação destas, solidariamente, ao pagamento de indenização por perdas e danos, no valor de R$ 156.967.794,00, com base na cláusula 16ª do contrato, ou, subsidiariamente, em "valor a ser apurado mediante pericia em fase de liquidação de sentença com base nos parâmetros demonstrados (danos emergentes pela venda dos ativos e lucros cessantes pela vigência e cumprimento do contrato)".
Sustentou a Autora-Apelante que: "em 07 de novembro de 2008, a ANEEL, por meio do Despacho Autorizativo nº 4.106/20087, concedeu a autorização em definitivo para que a UTE ECOLUZ iniciasse a geração de energia. [...] Todavia, ocorre que em descumprimento ao previamente estabelecido no Contrato CT-PROINFA/BIOMASSA 007/2004, a ELETROBRAS deixou de disponibilizar a conexão da UTE ECOLUZ ao Sistema de Contabilização e Liquidação (SCL) sem qualquer explicação. Em razão disso, a ECOENERGIA não conseguia entregar a energia que estava gerando. Em outras palavras, sem o fornecimento do “login” a atividade da Autora não tinha qualquer utilidade, já que a energia gerada não era comercializada".
Em síntese, alegou que, apesar de possuir autorização da ANEEL para iniciar a geração de energia (Despacho Autorizativo nº 4.106/20087), a Ré ELETROBRÁS não disponibilizou a conexão ao Sistema de Contabilização e Liquidação (SCL) - em descumprimento à cláusula 14ª do contrato -, o que inviabilizava a remuneração da energia gerada por meio do PROINFA, além de estar impossibilitada, por força do contrato, de vender a energia produzida no mercado livre. Disse que, embora tenha encaminhado notificação extrajudicial às Rés para solucionar a questão, não obteve qualquer resposta, mesmo a ANEEL sendo fiscalizadora das atribuições vinculadas ao PROINFA, motivo pelo qual lhe imputa responsabilidade.
O MM. Juízo a quo entendeu pela parcial procedência do pedido "apenas para declarar rescindido o contrato CT PROINFA/BIOMASSA nº 007/2004 em relação a ECOENERGIA GERAÇÃO TERMOELÉTRICA LTDA. em 07/11/2008 por inadimplemento contratual da referida empresa geradora". Considerou que ficou demonstrada a existência de irregularidades e pendências a cargo da Autora que impediam a operação comercial de ser iniciada, incidindo, no caso, a exceção do contrato não cumprido, nos termos do art. 476 do CC, segundo o qual: "Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro".
Após análise da questão, em especial das provas produzidas nos autos originários, tem-se que é o caso de manutenção da sentença.
De início, porém, cumpre afastar a alegação de que a sentença seria extra petita ao reconhecer que o descumprimento contratual por parte da própria Autora teria sido o motivo que levou ao não implemento das obrigações contratuais da ECOENERGIA GERAÇÃO TERMOELÉTRIA LTDA. Com efeito, a matéria em questão estava sob o escrutínio do Magistrado sentenciante, que, baseado nos elementos dos autos, formou sua convicção sobre a responsabilidade das partes pelo inadimplemento contratual, não havendo que se falar em vício processual no tocante a este capítulo da sentença.
No mais, verifica-se que a Autora e a Ré ELETROBRÁS firmaram, em 30.06.2004, o contrato CT - PROINFA / BIOMASSA - 007/2004 (evento 14, ANEXO30), tendo "por objeto a compra e venda da ENERGIA CONTRATADA, suprida pelo PRODUTOR à ELETROBRÁS, pelo prazo de 20 (vinte) anos a contar da DATA PLANEJADA DA OPERAÇÃO COMERCIAL da Central Termelétrica a Biomassa Ecoluz, implantada no município de Guarapuava, Estado do Paraná, com CAPACIDADE INSTALADA de 10 MW, na quantidade, prazo, preço e condições estabelecidas no CONTRATO, observadas, ainda, as REGRAS E PROCEDIMENTOS DA CCEE, às quais se submetem as PARTES".
A cláusula 6ª do contrato dispõe que "A aquisição da ENERGIA CONTRATADA, a principiar nos termos da CLÁUSULA 3ª, dependerá da efetiva entrada da Central Termelétrica a Biomassa Ecoluz em OPERAÇÃO COMERCIAL, cabendo ao PRODUTOR, na eventualidade do não cumprimento da DATA PLANEJADA DA OPERAÇÃO COMERCIAL, as penalidades referidas na CLÁUSULA 17" (sublinhei).
Em 29.11.2005, as partes celebraram termo aditivo ao contrato (TERMO ADITIVO / PR - 001/2005: evento 14, ANEXO48), ficando prevista, dentre outras alterações, nova data planejada da operação comercial para 30.08.2006 (cláusula primeira, item I).
Em 27.03.2007, foi celebrado novo termo aditivo ao contrato (TERMO ADITIVO / PR - 002/2007: evento 14, ANEXO49), tendo sido alterada (dentre outras coisas), novamente, a data planejada da operação comercial, passando para 01.05.2007 (cláusula primeira, item I). Ainda, conforme previsto na cláusula primeira, item IV, houve a alteração da cláusula 17, parágrafo quinto, para constar que "Caso a diferença entre a DATA DE ENTRADA EM OPERAÇÃO COMERCIAL e a DATA PLANEJADA DA OPERAÇÃO COMERCIAL exceda 180 (cento e oitenta) dias, além da multa prevista no PARÁGRAFO TERCEIRO desta CLÁUSULA, o PRODUTOR está sujeito à rescisão contratual e à penalidade prevista na CLÁUSULA 16, PARÁGRAFO QUINTO do CONTRATO CT-PROINFA/ BIOMASSA - 007/2004", assim como do parágrafo sétimo da referida cláusula, dispondo que "Em qualquer hipótese a DATA DE ENTRADA EM OPERAÇÃO COMERCIAL não poderá ocorrer após 30 de dezembro de 2008" (sublinhei).
Além dessas questões, a cláusula segunda do termo aditivo (PR - 002/2007) estabeleceu que "O PRODUTOR deverá apresentar em até 90 dias após a assinatura deste TERMO ADITIVO, os seguintes documentos integrantes dos anexos estabelecidos na CLÁUSULA 2ª do CONTRATO CT-PROINFA/ BIOMASSA - 007/2004: a) Ato Autorizativo expedido pela ANEEL com o novo cronograma já anteriormente aprovado pela ELETROBRÁS e protocolado na ANEEL; b) CUST e/ou CUSD com as devidas alterações com referência à DATA PLANEJADA DE OPERAÇÃO COMERCIAL da usina" (sublinhei).
Note-se que, para que fosse possível à Autora alegar o descumprimento do contrato pela Ré ELETROBRÁS, deveria, no mínimo, comprovar que satisfez as condições a que estava submetida pelo contrato e seus aditivos, o que, contudo, não ocorreu.
A nova data planejada para entrada em operação era 01.05.2007, porém, como se infere do "Relatório de Acompanhamento de Empreendimento do PROINFA (UTE ECOLUZ - RAEPRO Nº 01/2008" (evento 14, ANEXO26), cuja data da inspeção ocorreu em 29.01.2008, as obras do empreendimento encontravam-se paralisadas desde 31.07.2007, tendo-se registrado que o atraso já era superior a 180 dias (a contar da data planejada de operação comercial), de modo que, conforme previsto no TERMO ADITIVO / PR - 002/2007, cláusula primeira, item IV (que alterou a cláusula 17, parágrafo quinto, do contrato), o produtor estava sujeito à rescisão contratual e à penalidade prevista na cláusula 16 do contrato.
Além do atraso para entrada em operação comercial, a Autora não demonstrou ter apresentado, no prazo de 90 dias, a contar da assinatura do termo aditivo PR - 002/2007 (27.03.2007), os documentos ali indicados, a saber: "a) Ato Autorizativo expedido pela ANEEL com o novo cronograma já anteriormente aprovado pela ELETROBRÁS e protocolado na ANEEL; b) CUST e/ou CUSD com as devidas alterações com referência à DATA PLANEJADA DE OPERAÇÃO COMERCIAL da usina". Aliás, ficou comprovado que a Autora apenas obteve o referido ato autorizativo da ANEEL em 06.11.2008, por meio do Despacho n. 4.106/2008 (evento 14, ANEXO36), muito tempo após escoado o prazo de 90 dias estipulado.
Veja-se que, apesar de ter sido preparada minuta com a declaração de eficácia contratual (evento 14, ANEXO43), o referido documento não contém assinatura, tendo sido apontado, pelo Chefe da Divisão de Estudos e Modelos de Comercialização da Eletrobrás, que o empreendimento não se encontra em situação regular no PROINFA, em razão da: (i) não comprovação da licença ambiental (LO); (ii) alteração da capacidade instalada; (iii) não emissão do CEEOC pelo DEGE; e (iv) pelo atraso na Operação Comercial (evento 14, ANEXO45).
Conforme previsto no art. 11 do Decreto n. 5.025/2004, "a eficácia do contrato de compra de energia elétrica estará condicionada à conclusão, pelo produtor de energia elétrica, do processo de acesso à rede e de conexão e uso dos sistemas de transmissão e distribuição;" (destaquei e sublinhei), o que foi previsto na cláusula 21 do contrato firmado entre as partes.
Ademais, o §2º do art. 11 do Decreto n. 5.025/2004 estabelece que "A não-apresentação, pelo empreendedor à ELETROBRÁS, do Parecer de Acesso Conclusivo, bem como a existência de impossibilidade de acesso aos sistemas de transmissão ou distribuição até a data de funcionamento previsto na alínea “a” do inciso I do art. 3º da Lei nº 10.438, de 2002, será motivo de rescisão contratual e exclusão do empreendimento do PROINFA, primeira etapa". A data a que se refere o dispositivo é 30.12.2008, a mesma data limite estipulada no termo aditivo, como acima mencionado.
Portanto, ficou comprovada a ineficácia do contrato, justamente porque a Autora não se desincumbiu das obrigações que lhe cabiam no prazo contratado.
Além do contrato não ser eficaz, note-se que a rescisão contratual e a exclusão do empreendimento do PROINFA (primeira etapa) são consequências diretas previstas pelo §2º do art. 11 do Decreto n. 5.025/2004, ao passo que o §3º do mencionado artigo estabelece que, "No caso da exclusão de empreendimento destacada no §2º, a capacidade originalmente contratada com tal empreendimento será imediatamente contratada entre os empreendimentos previamente habilitados, obedecendo aos critérios de seleção estabelecidos no art. 10" (destaquei e sublinhei), o que justifica a transferência da autorização. Vale ressaltar: em razão do contrato não ter adquirido eficácia, ficou viabilizada a contratação da capacidade com outro empreendimento.
Embora eventual declaração formal sobre a rescisão contratual em sede administrativa fosse algo a ser recomendado, a sua ausência não representa qualquer impeditivo ou prejuízo, justamente pela ineficácia do contrato firmado, que pode e deve ser reconhecida em juízo.
Por fim, ainda que por fundamento diverso da narrativa apresentada pela Autora, é certo que a sentença guarda congruência com o pedido formulado na inicial, isto é, a rescisão do contrato, motivo pelo qual não há violação ao princípio da adstrição.
Assim, demonstrada a inadimplência contratual da Autora, impõe-se a manutenção da sentença.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto. Com base no art. 85, §11, do CPC, majoro em 1% os honorários sucumbenciais fixados anteriormente, cuja exigibilidade fica suspensa, nos termos do art. 98, §3º, do CPC, em razão da gratuidade da justiça concedida (evento 8, DESPADEC1).