A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora): Consoante relatado, cinge-se a controvérsia em aferir a legalidade da penalidade imposta pela Operadora de Sáude, oriunda apenas do processo administrativo 33902.462251/2016-45, no âmbito do poder de polícia da Agência Reguladora.
Conheço do recurso, uma vez que se encontram presentes os pressupostos legais de admissibilidade previstos nos artigos 996, 1003, § 5º, 1007 e 1010 do CPC/2015.
Inicialmente, insta consignar que, no que se refere ao julgamento do recurso administrativo interposto pela embargante nos autos do processo administrativo 33902.462251/2016-45, cumpre assentar que, segundo dispõe a Lei 9.961/2000 - que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, com redação vigente à época dos fatos:
Art. 5o A ANS será dirigida por uma Diretoria Colegiada, devendo contar, também, com um Procurador, um Corregedor e um Ouvidor, além de unidades especializadas incumbidas de diferentes funções, de acordo com o regimento interno.
(...)
Art. 10. Compete à Diretoria Colegiada:
(...)
VI - julgar, em grau de recurso, as decisões dos Diretores, mediante provocação dos interessados;
(...)
§ 1o A Diretoria reunir-se-á com a presença de, pelo menos, três diretores, dentre eles o Diretor-Presidente ou seu substituto legal, e deliberará com, no mínimo, três votos coincidentes (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-43, de 2001) (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
§ 2o Dos atos praticados pelos Diretores caberá recurso à Diretoria Colegiada como última instância administrativa.
Nessa esteira, a RN 388/2015/ANS, também com redação vigente à época da decisão administrativa em análise, estabelece que:
“(...)
Art. 38. Concluída a instrução do processo, o Diretor de Fiscalização proferirá decisão devidamente fundamentada.
(...)
Art. 42. Da decisão proferida após exaurida a fase de instrução do processo administrativo sancionador caberá recurso à Diretoria Colegiada da ANS como instância administrativa máxima, no prazo de 10 (dez) dias.
§1º O recurso deverá ser dirigido à autoridade que proferiu a decisão e poderá ser protocolado na sede da ANS ou nos Núcleos da ANS, salvo possibilidade de apresentação por meio eletrônico.
(...)
Art.43. Recebido o recurso, será analisada sua admissibilidade, podendo a autoridade que a proferiu reconsiderar sua decisão, desde que fundamentadamente.
(...)
§5º Mantida ou reconsiderada parcialmente a decisão, o Diretor de Fiscalização remeterá o processo à Diretoria Colegiada para julgamento.
Das normas acima transcritas, extrai-se que, como regra, que a decisão de primeira instância no processo administrativo sancionador da ANS compete ao Diretor de Fiscalização, o qual também exercerá o juízo de admissibilidade do recurso interposto pelo interessado, com possibilidade de retratação. Caso mantida a decisão, o processo será remetido à Diretoria Colegiada para julgamento do recurso, a qual deverá se reunir com, pelo menos, 3 (três) diretores, com deliberação de, no mínimo, 3 (três) votos coincidentes.
Ocorre que, do exame dos autos, afigura-se incontroverso que o julgamento do recurso administrativo interposto pela embargante se deu pelo voto de apenas dois membros da Diretoria Colegiada.
De outra parte, a alegada escassez de Diretores não é capaz de afastar o quórum legalmente exigido de 3 votos coincidentes.
Neste sentido, confiram-se os seguintes precedentes desta Eg. Sexta Turma Especializada, verbis:
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ANS. DIRETORIA COLEGIADA. RECURSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE QUÓRUM MÍNIMO. NULIDADE.
É correta a sentença que acolhe impugnação à multa aplicada por agência reguladora (ANS) quando caracterizado vício de nulidade. O artigo 10, §1º, da Lei nº 9.961/00 é claro ao exigir, no mínimo, 3 votos coincidentes quando do julgamento dos recursos administrativos. No entanto, foram proferidos apenas 2 votos, e a terceira diretora presente na sessão estava impedida, conforme ata de julgamento. Apelação desprovida.
(AC 5002868-56.2021.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Guilherme Couto, DJe 08.07.2022)
Nesse contexto, não há como acolher as teses levantadas pela ANS para justificar a legalidade do procedimento adotado quando do julgamento do recurso administrativo.
Cabe citar a expressa vedação constante do art. 13, inciso II, da Lei 9.784/1999, no tocante à delegação de atos decisórios no âmbito do processo administrativo, o que, por si só, já torna questionável a delegação realizada ao Chefe do Núcleo de Fiscalização.
Ainda que assim não fosse, a RN 388/2015, da ANS, acima transcrita, é também expressa no sentido de que o recurso deverá ser dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual poderá reconsiderá-la. Ou seja, não se afigura legítima a cisão de competência levada a efeito pela ANS, entre Chefe do Núcleo de Fiscalização e Diretor de Fiscalização, no que se refere ao julgamento de primeira instância e juízo de admissibilidade recursal.
Em outras palavras, se foi realizada a delegação de competência para que o Chefe de Fiscalização profira a decisão de primeira instância, a ele compete igualmente o juízo de admissibilidade recursal, sob pena de violação direta à disciplina prevista na RN 388/2015/ANS.
Em suma, imperioso frisar que eventual solução encontrada para equacionar a dificuldade no provimento dos cargos de Diretores das agências reguladoras não pode se dar em prejuízo das garantias processuais do administrado (art. 5º, LV, da CRFB).
Ademais, na espécie, dos documentos colacionados aos autos, verifica-se que a beneficiária SANDRA BADIER solicitou a realização do procedimento PET-SCAN ONCOLOGICO, em 28.04.2016. Sustenta que efetuou o pagamento de R$ 3.200,00, em 07.04.2016, uma vez que optou por realizá-lo de forma particular, tendo solicitado o reembolso à operadora, que negou, alegando que o procedimento não é de cobertura obrigatória.
No entanto, observa-se que a operadora não deixou de prestar atendimento médico à consumidora, visto que autorizou o procedimento sob o nº121942903, além de ter reembolsado a quantia integral por ela dispendida, como evidenciado no Evento 1, PROCADM 8, pág. 50.
Portanto, conforme bem consignado pela Il. Magistrada a quo, "Houve faculdade de o reembolso INTEGRAL a ser efetuado pela UNIMED de MODO INTEGRAL. Entendo que a conduta da UNIMED CONFIGURA SIM REPARAÇÃO VOLUNTÁRIA E EFICAZ - RVE.Ora, não há razoabilidade em autuar a UNIMED por falta de reembolso que de fato houve, no prazo regulamentar, após a apresentação de documentos.Logo, o vício da multa imposta é o fato de ter havido efetiva RVE antes mesmo do NIP.O fato de à eventualidade não ter sido respeitado o prazo regulamentar de 5 dias ou mesmo de 10 dias úteis NÃO ILIDE O INSTITUTO DA RVE, POIS O ESCOPO da reparação voluntária e eficaz É JUSTAMENTE QUE A DENUNCIADA CORRIJA NO PRAZO DO NIP A CONDUTA INFRATORA.Ora, entender de outro modo seria esvaziar por completo o instituto da RVE, e essa não é a mens legis.Logo, a mera leitura do processo administrativo formou o convencimento do juízo no sentido de que a ANS autuou a multou a UNIMED de modo ilegal na hipótese dos autos." (JFRJ, Evento 32, SENT1).
A Resolução Normativa nº 388/2015, ao dispor sobre a RVE - reparação voluntária e eficaz nos procedimentos adotados pela ANS, estabelece, verbis:
Art. 10. Recebida a demanda de reclamação pela ANS, a operadora será notificada para que adote as medidas necessárias para a solução da demanda junto ao beneficiário nos seguintes prazos:
I - até 5 (cinco) dias úteis na NIP assistencial; e
II - até 10 (dez) dias úteis na NIP não assistencial.
(omissis)
Art. 20. Considera-se reparação voluntária e eficaz - RVE a adoção pela operadora de medidas necessárias para a solução da demanda, resultando na reparação dos prejuízos ou danos eventualmente causados e no cumprimento útil da obrigação.
§ 1° Nos casos tratados através do procedimento NIP, a reparação voluntária e eficaz somente será reconhecida caso a operadora adote as medidas previstas no caput deste artigo nos prazos definidos no art. 10 desta Resolução.
§ 2° Nos demais casos, somente será reconhecida a RVE caso a operadora adote as medidas previstas no caput em data anterior à lavratura do auto de infração ou de representação.
(omissis)” (g.n.)
Assim, além da inobservância do quórum legalmente exigido no julgamento do processo administrativo, verifica-se que a operadora procedeu ao reembolso solicitado de forma integral e antes da formalização da NIP, o que evidencia o reconhecimento da Reparação Voluntária e Eficaz- RVE, nos termos do §5º do art. 11 da Resolução ANS nº 48/2003, alterada pela RN 343/13. Portanto, forçoso concluir pela ilegalidade da atuação da ANS, circunstância que impõe a manutenção da sentença.
Posto isso, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da ANS. Sem majoração dos honorários recursais, visto que não houve condenação em relação a este tocante.