Com a devida vênia ao entendimento exarado pelo Exmo. Relator Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER, que decidiu a questão com a percuciência que lhe é habitual, voto no sentido de divergir, para negar provimento ao agravo de instrumento interposto pela INFRAERO.
O agravo de instrumento em apreço objetiva a reforma da decisão proferida pelo juízo de primeiro grau que deferiu, em sede de julgamento dos embargos de declaração opostos, o pedido de tutela antecipada para deferir o pagamento correspondente a 15% sobre o faturamento, afastando-se o pagamento da garantia mínima, até que seja julgado o mérito da presente demanda, devendo a Infraero emitir boletos separados da despesa de rateio, sem que seja aplicada à Autora qualquer sanção em razão dos pagamentos reduzidos.
Segundo o decisum recorrido, "a parte variável não resta impactada pelo fato do príncipe, tendo em vista que é quantificada com base no faturamento da empresa concessionária. Todavia, a parte fixa merece ser revista, inclusive nesta sede liminar, a fim de propiciar a viabilidade econômica do contrato e a continuidade do referido liame".
Em face dessa perspectiva, o juízo de primeiro grau considerou a necessidade da concessão de medida de urgência concreta, direcionada a estabelecer, provisoriamente, o reequilíbrio na relação contratual, pois a cláusula de equilíbrio econômico-financeiro foi impactada por ato emitido pelo Poder Público. Salientou, ademais, que essa medida judicial encontra base jurídica na teoria do fato do príncipe, que é uma variante da teoria da imprevisão, estando calcada na tese da necessidade de se reequilibrar a relação contratual quando ocorre um relevante fato superveniente, imprevisto e extraordinário, cujo risco não foi assumido pelo particular.
No direito administrativo, o fato do príncipe é um conceito relacionado às alterações ocorridas nas bases fáticas do contrato e ocorre quando o Poder Público, no exercício de sua soberania, adota medidas de caráter geral (mudanças legislativas ou regulamentares) que impactam direta ou indiretamente a execução de um contrato, tornando-o mais ou menos oneroso para o contratado. Tal alteração torna-se juridicamente relevante quando é resultante de ato emitido posteriormente à assinatura do contrato, não sendo previsto pelas partes.
Esse instituto tem como finalidade viabilizar o pedido de reequilíbrio contratual, garantindo ao particular o direito de compensar o ônus financeiro decorrente do fato que não foi previsto no contrato.
A teoria do fato do príncipe está prevista no art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/1993. A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei nº 14.133/2021 trata do reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos no art. 124, IV, mencionando expressamente a possibilidade de revisão contratual em caso de fato do príncipe.
Essa nova legislação mantém a essência do conceito, garantindo que, quando atos do Poder Público, alheios ao contrato, tornarem a execução mais onerosa ou inviável, o contratado possa requerer a revisão das condições contratuais para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro.
O juízo a quo, com base nas alegações e provas apresentados pelo autor (agravado), considerou que a Resolução Conac-MPor 1/2023 estabeleceu restrições às operações regulares no Aeroporto do Rio de Janeiro - Santos Dumond. Assim, restou configurado um fato superveniente provocado pelo Estado lato sensu que interferiu nitidamente no equilíbrio contratual (fato do príncipe), especificamente no que se refere à quantificação da parte fixa ou da garantia mínima prevista contratualmente.
"Art. 1° A partir do dia 02 de janeiro de 2024, as operações regulares no Aeroporto do Rio de Janeiro - Santos Dumont deverão ser planejadas observando:
I - a distância máxima de 400 km (quatrocentros quilômetros) de seu destino ou origem; e
II - as ligações com aeroportos de operação regular doméstica".
Destarte, afiguram-se presentes os pressupostos fáticos e jurídicos (plausibilidade jurídica da tese defendida na petição inicial e o fundado receio de dano) que dão sustentação à tutela antecipada concedida na decisão recorrida.
Diante do exposto, em divergência, voto no sentido de negar provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto pela EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO.