Conheço da apelação, eis que presentes seus requisitos de admissibilidade.
Conforme relatado, cuida-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em face da sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que julgou procedente em parte os pedidos, para declarar como especiais os períodos de 08/05/1989 até 01/07/1991 e de 01/08/1991 até 28/04/1995, bem como condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria mais vantajoso ao autor (NB 42/202.087.266-2), desde a data do requerimento – 05/11/2021, e a pagar os atrasados daí advindos (evento 22.1).
Da aposentadoria especial
O direito à aposentadoria com contagem de tempo especial encontra-se previsto no art. 201, § 1º, da Constituição Federal e disciplinado, especificamente, nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, sendo importante ressaltar que, consoante orientação jurisprudencial, o reconhecimento da natureza especial da atividade desempenhada se dá de acordo com a legislação da época em que o serviço foi prestado, exigindo-se para tal modalidade de aposentadoria os requisitos da carência (art. 25 da Lei 8.213/91) e do tempo de serviço/contribuição reduzido para 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade.
Reitere-se que o tempo de serviço/contribuição, inclusive o que envolve prestação de atividade especial, deve ser computado consoante a lei vigente à época em que o labor foi prestado (RESP 1611443/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 06/09/2016), ao passo que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é que é aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente quando da prestação do serviço (AgInt no REsp 1420479/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 11/10/2016).
Assinale-se que até o advento da Lei nº 9.032/95 existiu a possibilidade de reconhecimento pelo mero enquadramento da atividade ou da categoria profissional nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que a partir de 28/04/95 (data de vigência da mencionada lei) tornou-se imprescindível a efetiva comprovação do desempenho de atividade com exposição a agente nocivo à saúde ou à integridade física do trabalhador, bastando, num primeiro momento, a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB 40 ou DSS 8030).
Somente com a edição da Lei nº 9.528 de 04/03/1997 é que se passou a exigir laudo técnico pericial para a comprovação da natureza especial da atividade exercida, oportunidade em que foi criado o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, formulário que retrata as características de cada emprego do segurado, de forma a possibilitar a verificação da natureza da atividade desempenhada, se em condições especiais ou não, e a eventual concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.
Cumpre asseverar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que “a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento”.
Assim, é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho. Neste sentido: TRF 2ª Região, Segunda Turma Especializada, Processo 201150010032684, APELRE - 549346, E-DJF2R de: 12/09/2012, Relator Desembargador Federal Messod Azulay Neto e TRF 2ª Região, Primeira Turma Especializada, AC 2012.51.01.101648-6, E-DJF2R: 08/04/2014, Relator Desembargador Federal Abel Gomes.
No que diz respeito ao uso de equipamentos de segurança de proteção individual – EPI obrigatório, relativamente ao agente nocivo ruído, a questão foi objeto de decisão de mérito proferida pela Corte Suprema que, reconhecendo a repercussão geral da matéria nos autos do ARE 664335 (publicação em 12.02.2015), assentou a tese de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" e de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.".
Assim, o julgado do STF veio a consolidar jurisprudência, com adoção do entendimento dominante de que o uso de equipamento de proteção individual, ainda que obrigatório e eficaz, não desqualifica o tempo de serviço especial do segurado exposto a ruído, nem exclui o direito à aposentadoria especial, porque não elimina, por completo, a nocividade do agente.
Quanto aos demais agentes nocivos, cabe fazer menção à orientação do STF de que: "(...) em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial" (STF, RE 947084, DJe de 17/05/2016, Relator Ministro Roberto Barroso).
Verifica-se que a interpretação do precedente do Pleno do STF é a de que a simples informação, em PPP, de fornecimento de EPI para qualquer agente nocivo, não descaracteriza a atividade especial, exceto se houver comprovação suficiente da eliminação dos agentes agressivos.
Ressalta-se que eventual circunstância de o laudo ou PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial ser extemporâneo à época em que se pretende comprovar não o invalida, desde que seja suficientemente claro e preciso quanto à exposição habitual e permanente do segurado ao agente nocivo em questão. Nesse sentido: TRF 2ª Região, Quarta Turma, AC 200151015248060, DJU de 05/10/2004, Relator Desembargador Federal Abel Gomes; TRF 2ª Região, Primeira Turma Especializada, AC 200151110000872, DJU de 17/08/2008, Relator Juiz Federal Convocado Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e TRF 2ª Região, Segunda Turma Especializada, APELREEX 2009.51.01.803366-1, E-DJF2R de 13/11/2013, Relator Deembargador Federal Messod Azulay Neto)
Destaca-se, ainda, que a exigência legal de habitualidade e permanência de exposição ao agente nocivo, para fins de reconhecimento de atividade especial, não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente agressivo durante toda a jornada de trabalho, conforme orientação jurisprudencial do Colendo STJ, Primeira Turma, REsp 1578404/PR, DJe de 25/09/2019, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.
Diante deste quadro, conclui-se que não é necessária a apresentação de laudo pericial até 28/04/1995, dependendo o direito à conversão simplesmente da atividade profissional. A partir de 29/04/1995 a comprovação da atividade especial é feita através de formulários específicos (SB-40 e DSS-8030); isto até 05/03/1997, quando se passou a exigir laudo técnico. Neste sentido, confiram-se as palavras do eminente Ministro Gilson Dipp no voto condutor do REsp nº 389.079⁄SC:
O que ocorre é que até o advento da Lei n.° 9.032/95, em 28-04-95, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta lei a comprovação da atividade especial é feita através dos formulários SB-40 e DSS-8030, até o advento do Decreto n.° 2.172 de 05-03-97, que regulamentou a MP n.° 1.523/96 (esta convertida na Lei n.° 9.528/97), que passa a exigir laudo técnico.
Em resumo:
| PERÍODOS | LEGISLAÇÃO |
| Até 28/04/1995 | DISPENSA DE LAUDO TÉCNICO (exceto p/ ruídos) - ENQUADRAMENTO DA FUNÇÃO CONFORME DECRETOS Nº 53.831/64 E 83.080/79 |
| DE 29/04/95 A 05/03/97 | COM APRESENTAÇÃO DOS FORMULÁRIOS SB-40 e DSS-8030 (não foi dispensada a apresentação de laudo pericial para ruído) |
| A PARTIR DE 06/03/97 | COM APRESENTAÇÃO DE LAUDO TÉCNICO – DECRETO Nº 2.172/97 (SUBSTITUÍDO PELO DECRETO Nº 3.048/99) |
| A PARTIR DE 01/01/2004 | Perfil Profissiográfico Profissional – por força da IN 99/03 |
Cabe ainda destacar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (recurso repetitivo), nos termos do artigo 543-C, § 1º, do CPC, em 23/03/2011 assentou, por unanimidade, a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois, a partir da última edição da MP n° 1.663, parcialmente convertida na Lei n° 9.711/98, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5° do art. 57 da Lei n° 8.213/91.
Segue a ementa:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO DO ART. 543-C, §1°, DO CPC E RESOLUÇÃO 8/2008- STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA. DESCABIMENTO, COMPROVAÇÃO DE EXPOSIÇÃO PERMANENTE AOS AGENTES AGRESSIVOS. PRETENSÃO DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.
1.Para a comprovação da divergência jurisprudencial é essencial a demonstração de identidade das situações fáticas postas nos julgados recorridos e paradigmas.
2. Segundo asseverado pelo acórdão objurgado, o segurado "estava exposto de modo habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, ao frio e níveis médios de ruído superiores ao limite regulamentar (e-STJ fl. 254). A modificação dessa conclusão importaria em envolvimento de matéria fática, não condizente com a natureza do recurso especial. Incidência, na espécie, do óbice da Súmula n. 7/STJ.
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1.Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1663, parcialmente convertida na Lei n. 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido §5° do art. 57 da Lei n. 8213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N. 3048/1999, ARTIGO 70, §§ 1° E 2°. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA.
1. A teor do § 1° do art. 70 do Decreto n. 3048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde; se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho.
2. O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o §2° no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento.
3. A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária.
4. Com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/1999, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pela regra da tabela definida no artigo 70 (art. 173 da Instrução Normativa n. 20/2007).
5.Descabe à autarquia utilizar da via judicial para impugnar orientação determinada em seu próprio regulamento, ao qual está vinculada. Nesse compasso, a Terceira Seção desta Corte já decidiu no sentido de dar tratamento isonômico às situações análogas, como na espécie (Ersp n. 412.351/RS).
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.(STJ, Terceira Seção, REsp n. 1.151.363-MG, DJe de 05/04/2011, Relator Ministro Jorge Mussi)
Caso concreto
Períodos de 08/05/1989 até 01/07/1991 e de 01/08/1991 até 28/04/1995
Vigilante
A CTPS foi acostada no evento 9.3, fls. 17, comprovando o cargo de vigilante/vigia, nos períodos de 08/05/1989 até 01/07/1991 e de 01/08/1991 até 28/04/1995.
Com relação à atividade de vigilante, até 28/04/1995 (data em que entrou em vigor a nova redação do art. 57 da Lei de Benefícios, alterada pela Lei 9.032/95), a atividade de “guarda” era essencialmente considerada como especial pela legislação de regência (Anexo do Decreto n. 58.831/64, código 2.5.7), exigindo-se do segurado apenas a comprovação do exercício da função (ou de outras a ela equiparadas, como a de “vigilante”).
Neste cenário, até a edição da Lei 9.032/1995, nos termos dos Decretos 53.080/1979 e 83.080/1979, admite-se que a atividade de Vigilante, com ou sem arma de fogo, seja considerada especial, por equiparação à de guarda (item 2.5.7 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64).
No caso dos autos, os períodos concedidos na sentença são anteriores à Lei 9.032/95, não sendo necessária a comprovação de que a atividade foi realizada com o uso de arma de fogo, bastando verificar se o segurado exerceu atividade de guarda.
Neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. VIGILANTE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. TERMO INICIAL. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTE DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/09. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REGRAS DO NOVO CPC. SENTENÇA REFORMADA, DE OFÍCIO, QUANTO AOS HONORÁRIOS. RECURSO DO INSS NÃO PROVIDO, REMESSA PROVIDA EM PARTE E RECURSO DA PARTE AUTORA PROVIDO.
- No que se refere à função de vigilante, esta é considerada especial, por força do enquadramento legal da função equiparada a “bombeiros, investigadores e guardas” (item 2.5.7 do quadro a que se refere o artigo 2º do Decreto 53.831/64), até mesmo por conta da sua inegável periculosidade e equiparação ao exercício de guarda. Com relação ao período anterior à publicação da Lei nº 9.032/95 (29/04/1995), não é necessária a efetiva comprovação das condições especiais, configurando-se a exposição por mera presunção legal em razão da atividade. (...)
- Recurso do INSS não provido, remessa provida em parte e recurso da parte autora provido e sentença reformada, de ofício, para que a fixação dos honorários de advogado se dê quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4º, II, do novo Código de Processo Civil (TRF 2ª Região, Segunda Turma Especializada, AC 0000133-67.2014.4.02.5106, E-DJF2R 13/09/2016, Relator Desembargador Federal Messod Azulay Neto)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE ARMADO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL.
1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço.
2. Após 28-04-95, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, a teor da Lei nº 9.032/95, necessária a demonstração da efetiva exposição a agentes insalubres.
3. Em relação à atividade de vigilante, a jurisprudência do STJ e da 3ª Seção desta Corte firmou entendimento no sentido de que, até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, tida por perigosa (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64), independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (REsp º 541377/SC, 5ª Turma, Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU 24/04/2006; EIAC n.º 1999.04.01.082520-0, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10-04-2002, Seção 2, pp. 425-427). Após, necessária a comprovação de porte de arma, mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial.
4. Embora a atividade desempenhada não esteja expressamente prevista em normas específicas, quando comprovada sua periculosidade, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço como especial.
5. Demonstrado o tempo de serviço especial por 25 anos, conforme a atividade exercida pelo segurado e a carência, é devida à parte autora a aposentadoria especial, nos termos da Lei nº 8.213/91 (TRF 4ª Região, Sexta Turma, APL 50009050820144047104/RS, DJe de 27/07/2016, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira)
Desta forma, conforme fundamentação supra, os períodos de 08/05/1989 até 01/07/1991 e de 01/08/1991 até 28/04/1995 devem ser reconhecidos como atividade especial.
Portanto, impõe-se a manutenção da sentença, que condenou o INSS para declarar como especiais os períodos de 08/05/1989 até 01/07/1991 e de 01/08/1991 até 28/04/1995, bem como condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria mais vantajoso ao autor (NB 42/202.087.266-2), desde a data do requerimento – 05/11/2021, bem como a pagar os atrasados daí advindos, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora.
Deve ser majorado em 1% o valor da condenação em honorários advocatícios, a título de honorários recursais, nos termos da tese fixada no Tema 1059 do STJ.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos da fundamentação supra.