Trata-se de recurso de embargos de declaração interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL contra acórdão desta Colenda Quarta Turma Especializada que negou provimento à remessa necessária e à sua apelação. Confira-se a ementa: (evento 36, ACOR2)
"TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DE IRPJ E CSLL. ART. 15, § 1º, III, "A", LEI 9.429/95. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA. SERVIÇOS HOSPITALARES. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS.
1. Na origem, trata-se de mandado de segurança em que a apelante pleiteia a aplicação das alíquotas reduzidas sobre as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, respectivamente 8% e 12%, conforme previsto nos arts. 15, § 1º, III, "a" e art. 20, III da Lei n. 9.249/95, sob a alegação de que presta serviços hospitalares.
2. A apelada comprovou estar constituída como sociedade empresária e atender às normas da ANVISA.
3. Consta do CNPJ da apelada a realização das seguintes atividades: "86.30-5-01 - Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos e 86.30-5-02 - Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares (Evento 1-CNPJ6).
4. As notas fiscais adunadas comprovam a realização de procedimentos dermatológicos de finalidade estética, como laserterapia, infusão subcutânea, ultraformer, peeling fenol, Foto Age, microagulhamento, Hidra Lips, Exilis e limpeza de pele.
5. Quanto à possibilidade de procedimentos de finalidade estética virem a ser considerados como voltados à "promoção da saúde", tem-se que a Nota Técnica n. 2/2024/SEI/GGTES/DIRE3/ANVISA entende "por serviço de saúde a atividade em que há prestação de assistência ao indivíduo ou à população humana que possa alterar o seu estado de saúde, com vistas à prevenção e ao diagnóstico de doenças, ao tratamento, à recuperação, à estética ou à reabilitação, realizada obrigatoriamente por profissional de saúde ou sob sua supervisão".
6. Os procedimentos voltados a finalidades estéticas também podem ser classificados como atividades de promoção à saúde, pois, mesmo no que se refere à Classificação Internacional de Doenças (CID), há códigos nitidamente voltados para esta área de atuação, como, por exemplo, CID10 E65 (Adiposidade localizada), CID10 L658 (Outras formas, especificadas, não cicatriciais, de perda de cabelo ou pelos), CID10 Z410 (Transplante de cabelo) e CID10 Z411 (Outras intervenções de cirurgia plástica por razões estéticas), não havendo base jurídica para a exclusão de procedimentos estéticos da lista de atividades de promoção à saúde, para fins de fruição do regime fiscal privilegiado, sendo certo que a única exclusão material realizada pela jurisprudência foi às consultas médicas puras e simples.
7. Apelação e remessa necessária desprovidas."
Em suas razões recursais (evento 46, EMBDECL1), a União Federal/Fazenda Nacional sustenta omissão nos seguintes termos: i) Afirma não constar nos autos documentos que comprovem a efetiva promoção de “atividade de natureza hospitalar” pela embargada, defendendo que os serviços prestados tem natureza estética, e que no presente caso, apesar da possibilidade de execução, a embargada não presta serviço hospitalar, não sendo contemplada com a benesse fiscal do artigo 15, III, “a” e 20, II, da Lei no 9249/95 ; ii) Defende que, de acordo com o art. 111 do CTN, a legislação tributária tem uma interpretação literal sobre a questão da isenção fiscal, e que o STJ pacificou a questão no julgamento do REsp 1.116.620/BA; iii) Por fim, asseverou que a atividade médica ambulatorial restrita a consultas não se equipara a serviços hospitalares para fins de obtenção do benefício previsto no art. 15, § 1º, inc. III, “a”, da Lei 9.249/95, na nova redação que lhe foi dada pela Lei 11.727/2008.
Em contrarrazões, a embargada alega (evento 51, CONTRAZ1), em suma, que a decisão recorrida não padece de vícios, notadamente de omissão, pugnando pelo desprovimento dos embargos declaratórios .
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
Conheço do recurso porquanto presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
Na origem, trata-se de mandado de segurança em que a impetrante pleiteia a aplicação das alíquotas reduzidas sobre as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, respectivamente 8% e 12%, conforme previsto nos arts. 15, § 1º, III, "a" e art. 20, III da Lei n. 9.249/95, sob a alegação de que presta serviços hospitalares.
A União Federal/Fazenda Nacional interpôs embargos de declaração contra o acórdão desta Colenda Quarta Turma Especializada que negou provimento à remessa necessária e ao seu recurso.
Conforme relatado no acordão recorrido, o fato da empresa PAULA TRIGO CLÍNICA MÉDICA E CIRÚRGICA LTDA. prestar serviços de natureza estética não exclui a possibilidade da benesse fiscal, caso preenchidos os outros requisitos legais.
Como se vê, a empresa impetrante é constituída como sociedade empresária (evento 1, CONTRSOCIAL7) e atende às normas da ANVISA (evento 1, OUT5 e Evento 1 OUT8-OUT11). Ademais, constam de seu CNPJ as seguintes atividades: "86.30-5-01 - Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos e 86.30-5-02 - Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares (Evento 1-CNPJ6). Acrescenta-se que, os procedimentos voltados a finalidades estéticas também podem ser classificados como atividades de promoção à saúde (Nota Técnica n. 2/2024/SEI/GGTES/DIRE3/ANVISA).Tal argumento foi deduzido com clareza do voto condutor ( evento 36, RELVOTO1):
" (...) Na origem, trata-se de mandado de segurança em que a apelante pleiteia a aplicação das alíquotas reduzidas sobre as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, respectivamente 8% e 12%, conforme previsto nos arts. 15, § 1º, III, "a" e art. 20, III da Lei n. 9.249/95, sob a alegação de que presta serviços hospitalares.
Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:
(...) III - trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004)
a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008)"
[...]
Art. 20. A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal ou trimestral a que se referem os arts. 2º, 25 e 27 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, corresponderá aos seguintes percentuais aplicados sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período, deduzida das devoluções, das vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos:(Redação dada pela Lei Complementar nº 167, de 2019)
I - 32% (trinta e dois por cento) para a receita bruta decorrente das atividades previstas no inciso III do § 1º do art. 15 desta Lei; (Incluído pela Lei Complementar nº 167, de 2019)
II - 38,4% (trinta e oito inteiros e quatro décimos por cento) para a receita bruta decorrente das atividades previstas no inciso IV do § 1º do art. 15 desta Lei; e (Incluído pela Lei Complementar nº 167, de 2019)
III - 12% (doze por cento) para as demais receitas brutas. (Incluído pela Lei Complementar nº 167, de 2019)" (g.n.)
No julgamento do REsp 1116399, submetido ao regime de recursos repetitivos (Tema 217), no qual se discutiu a aplicação das alíquotas diferenciadas de 8% e 12% para o IRPJ e a CSLL, o Eg. STJ, consolidou o entendimento segundo o qual:
“Para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão 'serviços hospitalares', constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), devendo ser considerados serviços hospitalares 'aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde', de sorte que, 'em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos'."
Ademais, segundo a jurisprudência pacífica daquela Eg. Corte, “a partir da vigência da Lei 11.727/2008, que alterou a redação do art. 15, § 1º, III, 'a', da Lei n. 9.249/95, houve determinação legal para que o benefício fiscal concedido restrinja-se à prestadora de serviço 'organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA” (AgRg no REsp 1.475.062/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/11/2014).
Portanto, firmou-se a seguinte compreensão sobre o tema: i) para efeito de tributação com base nas alíquotas diferenciadas de IRPJ e CSLL, são considerados serviços hospitalares aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde, sendo, em regra, mas não necessariamente, prestados no interior do estabelecimento hospitalar; e ii) após o advento da Lei n. 11.727/2008, com início de vigência em 1/1/2009, passou-se a exigir, também, outros dois requisitos para a concessão do benefício: estar o contribuinte constituído como sociedade empresária e atender às normas da ANVISA.
O MM. Juízo Federal de origem julgou procedente o pedido por entender que: “(...) o fato de a parte autora prestar serviços dermatológicos de natureza estética, como sustenta a UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, em nada desnatura o caráter do serviço prestado, no caso, assistência à saúde, haja vista que a “Dermatologia”, enquanto especialidade médica, possui espectro múltiplo de atuação, como, por exemplo, procedimentos médicos estéticos, cirúrgicos e oncológicos, os quais, todos, sem exceção, caracterizam-se como serviço médico. ”.
Ponderou, ainda, que: “(…) no tocante à comprovação de atendimento às normas da ANVISA, reputo que a parte autora atendeu aos ditames da RDC ANVISA n.º 50, de 2002, que, no que lhe compete, veicula o Regulamento Técnico para planejamento, programação, elaboração e avaliação de projetos físicos de Estabelecimentos Assistenciais de Saúde (…). Na espécie, a parte autora, para além do Alvará de Licença (evento 1, out5), comprovou os Licenciamentos Sanitários n.ºs 09/97/030219/2017, 09/97/055143/2020, 09/97/011671/2021 e 09/97/002480/2022, todos concedidos pela Secretaria Municipal de Saúde do Rio de Janeiro, documentos que, inequivocamente, evidenciam o atendimento às normas da ANVISA.”
De fato, a apelada comprovou estar constituída como sociedade empresária (evento 1, CONTRSOCIAL7) e atender às normas da ANVISA (evento 1, OUT5 e Evento 1 OUT8-OUT11)
Constam de seu CNPJ as seguintes atividades: "86.30-5-01 - Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos e 86.30-5-02 - Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares (Evento 1-CNPJ6).
A apelante deve comprovar que exerce serviços hospitalares nos termos previstos pelo art. 15, § 1º, III, "a" da Lei 9.249/95 e esclarecidos pelo Eg. STJ no julgamento do REsp 1116399 (Tema 217), isto é, aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde, sendo, em regra, mas não necessariamente, prestados no interior do estabelecimento hospitalar.
A parte autora juntou notas fiscais que apenas envolvem atividades de laserterapia (Ev. 1, Nota Fiscal 12, fls. 1, 45 e Nota Fiscal 13, fls. 35 e 71-75), infusão subcutânea- Botox (mesmo anexo, fls. 6-8, 14, 26, 27, 32, 37-38, 44, 64...), ultraformer (mesmo anexo, fls. 12, 17, 60), peeling fenol (mesmo anexo, fl. 13), Foto Age (mesmo anexo, fl. 41), microagulhamento (mesmo anexo, fl. 46, 51, 53, 54, 74...), Hidra Lips (mesmo anexo, fl. 52), Exilis (mesmo anexo, fls. 58, 66 e 99) e limpeza de pele (Ev. 1, Nota Fiscal 13, fl. 52), tendo ficado claro tratar-se de procedimentos estéticos.
Quanto à possibilidade de procedimentos de finalidade estética virem a ser considerados como voltados à "promoção da saúde", tem-se que a Nota Técnica n. 2/2024/SEI/GGTES/DIRE3/ANVISA apresenta a seguinte definição:
Entende-se por serviço de saúde a atividade em que há prestação de assistência ao indivíduo ou à população humana que possa alterar o seu estado de saúde, com vistas à prevenção e ao diagnóstico de doenças, ao tratamento, à recuperação, à estética ou à reabilitação, realizada obrigatoriamente por profissional de saúde ou sob sua supervisão.
Portanto, os procedimentos voltados a finalidades estéticas também podem ser classificados como atividades de promoção à saúde, pois, mesmo no que se refere à Classificação Internacional de Doenças (CID), há códigos nitidamente voltados para esta área de atuação, como, por exemplo:
CID10 E65 - Adiposidade localizada.
CID10 L658 - Outras formas, especificadas, não cicatriciais, de perda de cabelo ou pelos.
CID10 Z410 - Transplante de cabelo.
CID10 Z411 - Outras intervenções de cirurgia plástica por razões estéticas.
Não há, pois, base jurídica para a exclusão de procedimentos estéticos da lista de atividades de promoção à saúde, para fins de fruição do regime fiscal privilegiado, sendo certo que a única exclusão material realizada pela jurisprudência foi às consultas médicas pura e simples. "
Nos termos do art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material eventualmente existentes no julgado, o que não se verifica no caso dos autos, haja vista que o suposto erro, com efeito, não se trata de erro material, mas de direito, o que, contudo, não enseja embargos de declaração.
Os embargos de declaração não se prestam ao rejulgamento ou, simplesmente, ao prequestionamento de normas jurídicas ou temas que, segundo a ótica da parte, deveriam guiar ou conduzir a solução do litígio. Tal recurso objetiva suprir omissões e esclarecer dúvidas e contradições do julgado, de tal forma que, se existentes tais vícios, sua correção venha eventualmente a prequestionar os pontos levantados pela parte. Assim, por exemplo:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO. OMISSÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso, ainda que para fins de prequestionamento. 2. É incabível a utilização de embargos declaratórios para fins de prequestionamento de matéria constitucional - com vistas à interposição de recurso extraordinário -, se não ocorrentes as hipóteses relacionadas no art. 1.022 do Código de Processo Civil. 3. Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp: 1757142 DF 2020/0233995-0, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 04/04/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/04/2022)"
Quanto às demais alegações, a embargante não apontou qualquer dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC. De fato, observa-se mera discordância da embargante com o resultado do julgamento, o que, contudo, não enseja embargos de declaração (v.g. EDcl no AgInt na AR 4858, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 19/03/2020).
A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que não há ofensa ao art. 1.022 do CPC quando o Tribunal de origem, aplicando o direito que entende cabível à hipótese, soluciona integralmente a controvérsia submetida à sua apreciação, ainda que de forma diversa daquela pretendida pela parte (v.g. AgInt no REsp 1866184/SE, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 11/02/2021).
Ainda, consolidou-se o entendimento de que, "tendo o Tribunal de origem se pronunciado de forma clara e precisa sobre as questões postas nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão, não há falar em afronta ao art. 535, II, do CPC, não se devendo confundir fundamentação sucinta com ausência de fundamentação" (Resp 763.983/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ 28/11/2005.)
Por fim, cabe salientar que, para o acesso às vias superiores, basta que a questão tenha sido debatida nos autos, sem a necessidade de menção expressa a todos os dispositivos de lei que fundamentam a decisão. O art. 1.025 do CPC unifica a questão do prequestionamento para o fim de considerar incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade na decisão.
Isto posto, voto por negar provimento aos embargos de declaração.