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Apelação Cível Nº 5045487-39.2023.4.02.5001/ES

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NA VENDA DE CIGARROS. PREÇOS DE VENDA NO VAREJO TABELADOS. AUSÊNCIA DE BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 228 DO STF. ILEGITIMIDADE ATIVA DO COMERCIANTE VAREJISTA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta por comerciante varejista contra sentença que denegou segurança em mandado de segurança, sob fundamento de ilegitimidade ativa para pleitear restituição de valores recolhidos a maior de PIS e COFINS no regime de substituição tributária sobre a revenda de cigarros, alegando direito ao creditamento dos excedentes com base no art. 150, § 7º, da Constituição Federal e no Tema 228 do STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o comerciante varejista possui legitimidade ativa para pleitear restituição de PIS e COFINS recolhidos no regime de substituição tributária na venda de cigarros; (ii) estabelecer se o Tema 228 do STF é aplicável à sistemática de tributação de cigarros, cujo preço de venda é tabelado pela Receita Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. No regime de substituição tributária dos cigarros, o recolhimento do PIS e da COFINS é concentrado no fabricante, importador ou comerciante atacadista, inexistindo recolhimento pelo comerciante varejista.

4. Os preços de venda no varejo são pré-fixados e divulgados pela Receita Federal (art. 16, § 2º, da Lei 12.546/2011), o que afasta a natureza provisória da base de cálculo e a possibilidade de ajustes posteriores.

5. O Tema 228 do STF trata de hipóteses em que há base de cálculo presumida e posterior ajuste, o que não ocorre na venda de cigarros, pois a base é definitiva e vinculada ao preço tabelado.

6. A eventual venda por preço inferior ao tabelado pelo varejista não gera direito à restituição, pois o comerciante não detém a qualidade de contribuinte no regime especial aplicável.

7. Precedentes dos TRFs da 2ª, 3ª e 4ª Regiões confirmam a inaplicabilidade do Tema 228 aos cigarros, dada a peculiaridade do regime de preços tabelados.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. O comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não possui legitimidade ativa para pleitear restituição de PIS e COFINS no regime de substituição tributária aplicável aos cigarros.

2. O Tema 228 do STF não se aplica à tributação de cigarros, pois o preço de venda no varejo é tabelado pela Receita Federal, afastando a existência de base de cálculo presumida ou provisória.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 150, § 7º, 195, I, e 239; LC nº 70/1991, art. 3º; Lei nº 9.715/1998, art. 5º; Lei nº 10.865/2004, art. 29; Lei nº 11.196/2005, art. 62; Lei nº 12.546/2011, art. 16, § 2º; CPC, art. 485, VI.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à Apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 22 de agosto de 2025.

Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002453060v7 e do código CRC cc4ec964.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
Data e Hora: 28/08/2025, às 11:55:00