Trata-se de embargos de declaração opostos por UNIÃO FEDERAL em face do acórdão proferido no Evento n.30, que negou provimento à remessa necessária e à apelação mantendo a sentença que julgou procedente o pedido e exclusão dos valores atinentes ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Alega que o acórdão é obscuro/contraditório no ponto, sendo certo que o leading case da presente demanda é o Tema 118/STF (e não o 69 do STF, que, com a toda evidência, baseia as suas razões), inexistindo decisão final no processo.
Afirma que o entendimento do Supremo no leading case do Tema 69 adota a premissa de que, embora o montante do ICMS integre o preço da mercadoria (por determinação legal), este específico valor não pode ser qualificado como receita, posto que foi arrecadado pelo instrumento do repasse jurídico e destinado ao pagamento de despesa ao Erário Estadual.
Argumenta que não pode se utilizar do tema 69 pelas seguintes razões: a) O montante do ISSQN, diferentemente do ICMS, não integra o preço do serviço, tampouco é objeto do chamado “cálculo por dentro”, conforme Lei Complementar 116/03; b) Não há imposição de obrigação jurídica de repasse deste montante ao preço do serviço, como acontece com os tributos indiretos típicos (ICMS e IPI); c) O preço do serviço é a receita bruta, não constituindo o ISSQN como parcela dedutível (art. 12 do Decreto-Lei 1.578/77); d) Quando o prestador de serviço transfere o montante do ISSQN no preço (“cálculo por dentro”), o repasse é meramente econômico, de modo que a arrecadação deste preço, no aspecto jurídico, é integralmente receita, não podendo ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Sustenta que, no caso do ISSQN, porém, o correspondente valor do imposto municipal não representa juridicamente um ingresso. Ora, a questão referente ao ISS na base de cálculo do PIS/COFINS ainda não foi apreciada pelo STF, sendo matéria do RE 592.616- RG/RS (Tema 118), ainda pendente de julgamento, não sendo possível o seu enfrentamento e julgamento como fez o acórdão que ora se discute.
Acrescenta que a mesma controvérsia foi objeto de julgamento pelo STJ, no Resp nº 1.330.737/SP (tema 634), representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73 – art. 1.036 do NCPC), onde se decidiu pela inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo ser esse julgado considerado.
Requer que sejam providos os presentes embargos, para o fim de sanar as omissões apontadas, ou, ao menos, para fins de prequestionamento.
Contrarrazões da União no Evento 44, manifestando no sentido de que não estão presentes os requisitos para o acolhimento dos embargos de declaração.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
Os embargos de declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, possuindo âmbito de cognição restrito, nele vedada a rediscussão da causa para a reforma do julgado.
É cediço que os pressupostos de admissibilidade dos embargos de declaração são a existência de obscuridade, contradição ou omissão na decisão recorrida, devendo ser ressaltado que esse rol determinado pelo artigo 1022, do novo Código de Processo Civil, é taxativo, não permitindo, assim, interpretação extensiva.
O voto embargado foi assim proferido:
(...) Inicialmente, cumpre destacar que não é caso de sobrestamento do processo até que sobrevenha o julgamento do RE 592.616 - Tema 118/STF ("Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 1º; 18; 60, § 4º; 145, § 1º; 146-A; 151; 170, IV; 195, I, b, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS") porque não há decisão do STF determinando a suspensão, em nível nacional, da tramitação dos processos relativos a tal matéria, tal como previsto no §5º do art. 1.035 do CPC.
O cerne do presente mandado de segurança é o reconhecimento da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Consoante relatado, trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL em face da sentença, que julgou procedente o pedido e concedeu a ordem pleiteada no mandado de segurança, para assegurar à impetrante o direito de apurar a base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS com a exclusão dos montantes relativos ao ISS, garantindo-lhe ainda o direito de realizar compensação tributária valendo-se dos montantes indevidamente recolhidos, na forma estabelecida na legislação de regência, após o trânsito em julgado da decisão, observado o prazo de cinco anos.
- ISS na base de cálculo do PIS/COFINS
Consoante entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 240.785, a inclusão de tributos incidentes sobre serviços na base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS desvirtua o conceito de receita e faturamento, insculpido na alínea b do inciso I do artigo 195 da CRFB/88.
Confira-se: (...)
O aludido entendimento foi ratificado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706, em que foi apreciado o Tema 69 da repercussão geral e fixada a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
Entrementes, esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio daquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.
Nesse sentido, o ISS não deve compor as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.
Não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça decidiu em sentido contrário, em sede de recurso especial representativo da controvérsia (RE 1.330.737-SP Rel. Min. Og Fernandes, publicado em 14.04.2016). Entretanto, como a matéria tem fundamento constitucional, e como ainda pende de decisão pelo Supremo Tribunal Federal (RE 592.616 RG/RS – Tema 118), não é o caso de se alterar o entendimento até aqui adotado.
Destarte, conclui-se pelo direito da impetrante à exclusão dos valores referentes ao ISS da base de cálculo das contribuições em referência.
- Da devolução dos valores recolhidos indevidamente
O reconhecimento do direito à compensação não implica transfiguração do instrumento em substitutivo da ação de cobrança, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência esta adstrita à esfera administrativa. (STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp 1953445/RS, Rel. MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), DJe 24.03.2022).
Neste sentido, confira-se o trecho de recente julgado:
"...a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF" (AgRg nos EDcl no AREsp 248.890/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.8.2021).
Portanto, a sentença mandamental pode declarar o direito à compensação, nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição, não implicando a concessão de efeitos patrimoniais pretéritos.
Quanto ao modo de repetição do indébito, cabe consignar que este órgão julgador vinha entendendo, com base em precedentes do STJ, que, concedida a ordem, a parte impetrante poderia buscar a compensação ou a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial.
Ocorre que, em 22.08.2023, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.420.691-RG, Rel. Min. ROSA WEBER - Presidente, Tema 1.262 da repercussão geral, firmou tese no sentido de que:
Tema 1.262: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
Confira-se a ementa do julgado:
"Recurso extraordinário. Representativo da controvérsia. Direito constitucional e tributário. Restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial. Inadmissibilidade. Observância do regime constitucional de precatórios (CF, art. 100). Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário provido.
1. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República
2. Recurso extraordinário provido.
3. Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal."
(Tribunal Pleno, RE 1420691, Rel. Min. ROSA WEBER - Presidente, DJe 28.08.2023).
Assim, a questão restou superada com o julgamento do Tema 1.262 (RE 1.420.691/SP - acórdão publicado em 28.08.2023) pelo Supremo Tribunal Federal, precedente de observância obrigatória.
Desse modo, deve ser assegurado à impetrante o direito à compensação na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, conforme requerido pela impetrante e assegurado na sentença.
Na compensação, a impetrante deverá observar a legislação vigente ao tempo do encontro de contas, conforme o entendimento repetitivo firmado do Tema nº 345 do STJ, após o trânsito em julgado da decisão proferida nestes autos (art. 170-A do CTN).
-Atualização do indébito
Na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996, consoante orientação da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC.
- Conclusão
Em conclusão, deve ser mantida a sentença recorrida, que julgou procedente o pedido para assegurar o direito à exclusão dos valores atinentes ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. Quanto ao modo de repetição do indébito, também deve ser mantida a sentença que declarou o direito de a impetrante reaver neste processo os valores indevidamente recolhidos a maior por meio da sistemática do precatório/RPV apenas quanto aos valores eventualmente pagos a maior entre o ajuizamento da ação restituição.
Consigno, ainda, que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa necessária e negar provimento à apelação da União, mantendo a sentença em seus termos. (...)
A embargante alega que a decisão recorrida foi omissa/contraditória por ter utilizado, em sua fundamentação, o tema 69 do STF que trata especificamente sobre o ICMS e não o tema 118, que dispõe sobre o ISS, questão discutida nos autos. Entretanto, não vislumbro qualquer omissão/contradição, tendo o voto condutor do acórdão expressamente explicado os motivos pelos quais estava adotando o entendimento do tema 69.
Conforme se observa do voto supratranscrito, foi esclarecido que o Tema 118 do STF que discute a questão do ISS ainda não foi julgado e que sequer tem decisão que determine o sobrestamento dos processos que tratem do tema. Assim, deixou sedimentado que:
(...)não é caso de sobrestamento do processo até que sobrevenha o julgamento do RE 592.616 - Tema 118/STF ("Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 1º; 18; 60, § 4º; 145, § 1º; 146-A; 151; 170, IV; 195, I, b, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS") porque não há decisão do STF determinando a suspensão, em nível nacional, da tramitação dos processos relativos a tal matéria, tal como previsto no §5º do art. 1.035 do CPC. (...)
Observa-se que o voto/acórdão explicadamente salientou que “esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio daquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente”.
Restou consignado no voto que “o ISS não deve compor as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.”
Por fim, quanto ao mencionado Resp nº 1.330.737/SP - tema 634, do STJ, o voto também fez referência ao mesmo, mas entendeu que, como a matéria tem fundamento constitucional, mantinha o entendimento segundo o qual deveria haver o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS.
Percebe-se, portanto, que o julgado embargado foi claro e preciso em sua fundamentação. Com efeito, o fato de a questão não ter sido decidida em conformidade com o entendimento que a parte embargante pretende, traz como consequência, a certeza de que pretendem, com os embargos de declaração, inverter o fundamento jurídico da decisão, embora não se admita a renovação da decisão para declarar o que constituiria nova manifestação de mérito em sentido contrário.
No caso, todos os argumentos capazes de influir no julgamento foram apreciados com clareza, como exige o art. 489, § 1º, IV, parte final, do CPC/2015, inexistindo vícios capazes de comprometer a integridade do julgado.
Destaca-se que a omissão que autoriza o manejo dos embargos de declaração se refere à questão fundamental ao deslinde da controvérsia não examinada no julgado, o que não é a hipótese dos autos. O acórdão apresenta fundamentação suficiente e adequada, sendo notório o intuito de se rediscutir matéria já devidamente examinada, o que se torna viável apenas por meio de recurso adequado. Nesse sentido, a seguinte decisão do Colendo STJ, 4ª Turma, RMS 303/RJ – Edcl., Min. Athos Gusmão Carneiro, DJU 10/06/91, p.7.851: "não cabem se interpostos, salvo casos excepcionais, com o objetivo de modificar o julgado em seu mérito.”
Com efeito, os embargos não constituem via própria para fazer prevalecer tese jurídica diferente da que foi acolhida na decisão quando, em sua essência e finalidade, não se dirigem à omissão ou outro vício, mas a nova declaração de efeito infringente.
Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração, nos termos da fundamentação.