Trata-se de recurso de apelação interposto pelo autor da ação (evento 107) face à sentença (evento 103) que julgou improcedentes os seguintes pedidos principais:
d) Seja julgada procedente a presente ação, confirmando-se a tutela provisória de urgência antecipada, caso concedida, para fins de condenar a Ré, definitivamente, ao pagamento/restabelecimento do benefício de auxílio doença nº 520.377.955-0 desde a cessação, declarando-se nulo o ato da Autarquia ré que determinou tal cessação, devendo ser determinada a conversão definitiva em aposentadoria por invalidez ante a demonstração de que a parte requerente está total e permanentemente incapacitada para o trabalho, levando-se em consideração suas condições pessoais, sociais e econômicas;
e) Subsidiariamente, requer seja determinada à autarquia ré que restabeleça o benefício de auxílio doença desde a cessação, encaminhando a parte autora ao programa de reabilitação profissional, abstendo-se de suspender/cancelar o pagamento do benefício até que o demandante esteja plenamente reabilitado ao exercício de atividades/profissão existentes/passíveis de serem exercidas em seu município de residência, observando-se em quaisquer circunstâncias o devido processo legal;
Diz que a sentença "atesta que o autor supostamente se recusou a cumprir o programa de reabilitação profissional e que houve ciência do autor sobre este processo. No entanto, ao analisar detidamente os documentos juntados tanto pelo autor na inicial quanto pelo réu no Evento 20, não há registro de recusa, tampouco de ciência do autor sobre essa suposta recusa. Conforme exposto na inicial, o único questionamento levantado pelo autor dizia respeito ao seu legítimo temor em relação à reinserção no mercado de trabalho. Este temor era justificado por diversos fatores, como: Desemprego prolongado (autor estava desligado de seu último vínculo empregatício desde novembro de 2006, ou seja, há mais de oito anos na ocasião); idade avançada, histórico profissional (o autor trabalhou durante mais de 20 anos em atividades que exigiam esforço físico intenso, não possuindo experiência em outras áreas; residência e localidade em que reside (o autor reside em uma cidade do interior, onde a oferta de emprego é escassa, tendo toda a economia local girando em torno da agropecuária, tornando a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho justificadamente preocupante)".
Afirma que sua preocupação "refletia preocupações legítimas sobre sua capacidade de ser reintegrado ao mercado de trabalho, especialmente nas condições adversas em que se encontrava e se encontra. Infelizmente, como já fora pontuado, o entendimento equivocado de que o autor teria se recusado a cumprir o programa resultou no seu desligamento e na cessação do benefício, sem que ele fosse devidamente cientificado sobre essa decisão".
Sustenta que "O procedimento de adesão ao programa de reabilitação profissional deve ser gradual e bem explicado. Não se pode apresentar o mesmo às pressas e logo em seguida cessa-lo sem que haja oportunidade de contraditório por parte do beneficiário. Tal prerrogativa é um abuso do exercício da autoridade pública, uma vez que o princípio do contraditório e ampla defesa rege as relações processuais, tanto jurídicas quanto administrativas. Já foi exaustivamente explicitado o caráter autoritário da decisão que cessou, sem oportunidade de defesa, o benefício de auxílio por incapacidade temporária da parte autora, especialmente considerando o caráter alimentar do mesmo".
Defende que "não se recusou a participar; ele expressou preocupações legítimas que foram mal interpretadas como recusa. Além disso, em momento algum foi apresentado pela autarquia ré documento que comprove a recusa do autor em seguir o programa de reabilitação. Não é aceitável que um procedimento que afeta tão diretamente a vida de indivíduos seja tratado com tamanho descaso, sem a devida documentação da recusa ou adesão ao programa com a assinatura dos participantes e seu informe direto com vias para ambas as partes".
Argumenta que "a documentação apresentada pela autarquia ré, que alega a recusa do autor, não contém a assinatura do mesmo. A ausência dessa assinatura no documento apresentado pelo INSS indica que o autor não foi devidamente informado sobre as consequências de sua suposta recusa e que ele não concordou com o conteúdo ali registrado. Este fato, por si só, já questiona a veracidade e a legitimidade do documento. Os atos administrativos, mesmo que eivados de vícios sanáveis e insanáveis, são dotados da presunção de veracidade e legalidade, tendo plena eficácia, enquanto não questionados. Contudo, ao se deparar com vícios que contrariem o ordenamento jurídico e instado pela parte prejudicada deve o magistrado decretar sua nulidade. Mesmo o Código de Processo Civil prevendo que o sistema de provas é livre, não pode o Poder Judiciário aceitar nnprovas ilícitas e atos que atentem contra os princípios da legalidade, como o contraditório e da ampla defesa".
Observa que "é necessário pontuar primeiramente que a parte autora se dirigiu pessoalmente à agência do INSS quando se deu conta da cessação do benefício, mas foi informado que havia tido seu direito cessado, não havendo mais o que fazer sobre a situação. Além disso, a “demora” para buscar seu direito não pode ser interpretada como desinteresse ou aceitação da decisão pelo autor. No presente caso, a falta de acesso a informações, orientação jurídica e as próprias limitações impostas pela condição de saúde atrasaram sua busca pelos seus direitos. A frustração e o choque causados pela cessação repentina e sem aviso prévio de sua única fonte de sustento tiveram um impacto devastador sobre sua saúde psicológica".
Diz que "No laudo pericial do Evento 61 (LAUDO 1, Página 4), o perito afirmou que a lesão do autor é de caráter degenerativo e que tem evoluído ao longo dos anos. Especificamente, no quesito h, foi constatado que a doença é progressiva, e no quesito i, que a lesão se desenvolve com o passar do tempo. Estas observações indicam que a condição do autor não surgiu repentinamente, mas é o resultado de uma patologia que vem se agravando ao longo dos anos, veja". Insere imagem do laudo pericial.
Afirma que "quando questionado pela parte autora se poderia afirmar com convicção que houve melhora ou cura dos sintomas incapacitantes descritos no laudo pericial de 2008, o perito respondeu negativamente. Ou seja, ele não pode afirmar que houve qualquer melhora nos sintomas incapacitantes desde 2008 até a data da perícia, reforçando a ideia de uma incapacidade contínua e progressiva".
Sustenta que "No quesito 15, o perito foi perguntado se, em caso de incapacidade permanente, seria possível indicar essa condição desde a data de cessação do auxílio-doença em 28/04/2015. O perito respondeu que provavelmente sim, o que é um ponto crucial que sugere a permanência da incapacidade desde 2015. Esta resposta fortalece o argumento de que a incapacidade não surgiu apenas em 2019, conforme indicado na perícia, mas sim que o autor tem estado incapaz de forma contínua desde a cessação do benefício, veja". Insere imagem do laudo pericial.
Alega que "no laudo pericial do Evento 95, o perito confirmou que a incapacidade reconhecida em 2008 foi ocasionada por problemas na coluna lombar, sendo a mesma causa da incapacidade atual. Esta constatação é reiterada no evento 83, onde o perito reconheceu a natureza degenerativa da patologia, embora tenha alegado não poder precisar a data de início da incapacidade por não ter examinado o autor em períodos anteriores. É evidente, portanto, que a incapacidade do autor não é uma condição nova ou recente, mas sim uma patologia degenerativa que evolui ao longo do tempo. O argumento de que o autor não cumpria a carência na data estabelecida pela perícia em 2019 ignora o fato de que a incapacidade já existia de forma contínua desde a cessação do benefício em 2015. Não há evidências nos autos que sugiram qualquer recuperação ou melhora significativa da condição de saúde do autor desde 2015. Pelo contrário, a natureza progressiva da doença reforça a continuidade da incapacidade". Cita jurisprudência.
Sem contrarrazões.
É o relatório. Passo ao voto.
Trata-se de apelação interposta pela parte autora da ação.
O autor recebeu o benefício de auxílio-doença (NB 520.377.955-0) de 2/5/2007 a 28/4/2015.
Ele nasceu em 5/1/1962 e a presente ação foi proposta em 21/6/2020.
A última perícia administrativa ocorreu em 15/10/2014 (Evento 100, PET3, Página 4), ocasião em que a autarquia constatou a incapacidade. Veja-se o parecer final do médico perito federal (também em Evento 20, OUT4, Página 18):
CONSIDERAÇÕES: SEGURADO TEM SEGURNDO GRAU COMPLETO, É JOVEM, NÃO MAIS POSSUE CONDIÇÕES DE TRABAHAR COMO OPERADOR DE MAQUINAS PESADAS, ASSIM SENDO SOU FAVORÁVEL O SEU ENCAMINHAMENT9O PARA REABILITAÇÃO PROFISSIONAL PARA SER REINSERIDO EM OUTRA ATIVIDADE EMQUE POSSA DIGNAMENTE, TER O SUSTENTO PROPRIO D DOS SEUS
Conforme essa recomendação e nos termos do art. 62 da Lei nº 8.213/91, o autor foi encaminhado à reabilitação.
O que ocorreu então está relatado no documento do Evento 1, COMP8, Página 1, uma decisão do INSS de maio de 2015:
O relato do servidor público a partir do Evento 1, COMP8, Página 2 não pode ser interpretado como inverossímil. Ele contém detalhada cronologia dos fatos relacionados à reabilitação profissional a que estaria obrigado o segurado, nos termos do art. 101 da Lei nº 8.213/91, na redação de 2015:
Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.
Os atos administrativos têm a seu favor, na verdade em favor da sociedade, a presunção de legitimidade e veracidade de seu conteúdo. A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei. Em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.
A presunção de veracidade diz respeito aos fatos e, em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração.
Essa presunções podem ser afastadas caso haja nos autos de um processo judicial, ou mesmo de um processo administrativo, prova inequívoca de que os atos atacados foram praticados em desconformidade com a lei ou que os fatos alegados não são verdadeiros.
Elas também são relativas, admitindo-se prova em contrário. Assim, aquele que se propõe a contradizer um ato administrativo possui o ônus de produzir prova de que não foram cumpridos conforme a previsão legal, pelo que não se desincumbido desse ônus perpetuam-se aquelas presunções.
No caso concreto, pode-se concluir que o procedimento de reabilitação seguiu o disposto na Lei nº 8.213/91 e do Decreto nº 3.048/99 (art. 136 e seguintes), tanto que o autor, em sua peça recursal, admite que manifestou "preocupação" com sua condição pessoal, especialmente por estar desempregado e com idade avançada (tinha em 2015 55 anos de idade).
Preocupação ou não manifestada é questão que não diz respeito à autarquia, que não está obrigada a contribuir para a diminuição do índice de desemprego concedendo benefícios sem o cumprimento dos requisitos legais. A reabilitação é providência obrigatória tanto para o INSS quanto para o segurado, e o recorrente não demonstrou, à época, qualquer inconformismo com a conclusão do procedimento a seu desfavor.
Some-se a isso o fato de o autor demorar cerca de 5 (cinco) anos desde a cessação do benefício para ajuizar uma demanda de restabelecimento. Sobre este intervalo considerável nada disse na inicial, do que se conclui, ao menos, que ele pode ter exercido atividade econômica sem contribuir para o Regime Geral da Previdência Social (RGPS).
Visto isso, o benefício por incapacidade temporária e o benefício por incapacidade permanente estão regulamentados na Lei 8.213/91, nos seguintes dispositivos:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será concedido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Para essas duas prestações é exigido, como regra geral, o cumprimento de requisito da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;
Dentre os requisitos exigidos para a concessão e manutenção dessas prestações, destaca-se a incapacidade, que é o risco social coberto em ambos os casos. No caso do auxílio-doença, a incapacidade coberta é provisória (temporária) e/ou parcial (para o desempenho da atividade habitualmente exercida pelo segurado), enquanto que, para a aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser permanente e para o exercício de toda e qualquer atividade profissional que assegure a subsistência do segurado.
Assim, da leitura dos aludidos artigos, conclui-se que, para fazer jus aos benefícios ora pleiteados, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente três requisitos: (i) incapacidade; (ii) carência, quando for o caso; e (iii) qualidade de segurado.
Para avaliar a condição de alegada incapacidade fez-se necessária a produção da prova pericial nestes autos. Ao lado dessa prova, também será analisada a prova documental juntada pela parte autora.
No caso concreto houve perícia em 18/2/2022 (evento 61) complementada pelos laudos dos eventos 83 e 95. Vejam-se as conclusões do perito:
a) Queixa que o (a) periciado (a) apresenta no ato da perícia. R: DOR EM REGIAO LOMBAR
b) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID). R: AUTOR APRESENTA QUADRO DE DISCOPATIA EM REGIAO LOMBAR. CID M54
c) Causa provável da (s) doença/moléstia (s) /incapacidade. R: DEGENERATIVA d) Doença/moléstia ou lesão decorrem do trabalho exercido? Justifique indicando o agente de risco ou agente nocivo causador. R: NÃO
e) A doença/moléstia ou lesão decorrem de acidente de trabalho? Em caso positivo, circunstanciar o fato, com data e local, bem como se reclamou assistência médica e/ou hospitalar. R: NÃO, LESAO DE COLUNA COMPATIVEL COM IDADE E DE CARATER DEGENERATIVO COMUM A TODOS.
f) Doença/moléstia ou lesão torna o (a) periciado (a) incapacitado (a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão. R: SIM. COM A SOBRECARGA E O ESFORÇO FISICO EXIGIDO EM SUA ATIVIDADE , PODE HAVER PIORA DA LESAO.
g) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do (a) periciado (a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total? R: PERMANENTE E PARCIAL
h) Data provável do início da (s) doença/lesão/moléstia (s) que acomete (m) o (a) periciado (a). R: LESAO DE CARATER DEGENERATIVO E DE EVOLUCAO AO LONGO DOS ANOS. NÃO TEM COMO PRECISAR A DATA DE INICIO DA LESAO.
Foi atestada, portanto, incapacidade permanente e parcial, conclusão parecida com a do INSS em sua última perícia acima relatada.
Em laudo complementar (evento 83) disse o perito:
R: CONFORME DESCRITO NO LAUDO, O AUTOR APRESENTA EXAME COM DATA DE 03/01/2019 QUE DESCREVE LESAO. PELO FATO DE DESCONHECER O QUADRO CLINICO APRESENTADO PELO AUTOR EM DATAS PRETERITAS, NÃO POSSO AFIRMAR COM EXATIDAO SE HAVIA OU NÃO INCAPACIDADE EM DATAS ANTERIORES Á PERICIA MEDICA. O EXAME COM DATA DE 2019 DESCREVE A LESAO, ISSO LEVA A ACREDITAR QUE A INCAPACIDADE PODERIA EXISTIR PELO MENOS EM DATAS PROXIMAS AO REFERIDO EXAME. NÃO POSSO AFIRMAR INCAPACIDADE LABORAL SEM TER EXAMINADO E AVALIADO O AUTOR EM DATAS ANTERIORES A PERICIA MEDICA. O LAUDO PERICIAL É BASEADO NA HISTORIA DA LESAO, EXAMES COMPLEMENTARES E PRONCIPALMENTE NO EXAME CLINICO E FISICO PERICIAL.
Haveria, portanto, a possibilidade de o autor realmente estar incapacitado por volta de janeiro de 2019; essa a conclusão do perito.
Outro laudo complementar foi apresentado pelo expert (evento 95), que concluiu:
1) A incapacidade reconhecida no ano de 2008, conforme documento constante no Evento 1, LAUDO6, Página 1-4, foi ocasionada por qual doença? R: LESAO EM COLUNA LOMBAR
2) A incapacidade atual tem a mesma causa? Caso negativo, justifique R: SIM.
Essa conclusão diz respeito aos períodos atestados pelos documentos dos autos.
Por exemplo, a perícia médica no processo 2008.50.52.000161-3 (11/2008), quando então foi concedido o auxílio-doença ao autor (Evento 1, LAUDO6, Página 1).
Também consta até o Evento 1, ATESTMED9, Página 4 - documentos médicos até 2007.
Nos Evento 68, COMP2, Páginas 2, 3 e 4 constam atestados médicos de e 2/2020, sem atestar incapacidade, mas com relato de dor mesmo nos pequenos esforços, 2/2019 e 7/2019, ilegíveis em boa parte, mas com indicação de limitação ocupacional.
Também consta documento médico no Evento 68, COMP2, Página 1, de 6/3/2020, emitido em hospital, no sentido de que não havia condições laborativas.
Por fim, no final do ano de 2018 (em 28/12) o autor recolheu contribuições previdenciárias relativas ao período entre 1/12/2017 a 31/1/2018, portanto, com atraso. Antes disso, última contribuição em 11/2006.
Não há documentos médicos atestando incapacidade nos anos de 2016, 2017 e 2018, o que reforça a conclusão de que o autor exerceu atividade econômica nesse período e não recolheu as devidas contribuições previdenciárias.
Isso indica a mutabilidade das circunstâncias médicas, especialmente em se tratando de doenças com períodos de agudização, com sintomas ora agravados ao grau incapacitante, ora remitentes, ou abrandado a indicar completa melhora, de fato, conferem dificuldade ao médico em aferir conclusões precisas sobre situações passadas. Esta é justamente a situação deste processo.
Pode-se, concluir, portanto que mesmo que tenha havido incapacidade nos autos de 2018 em diante, o recolhimento tardio de contribuições previdenciárias encontra óbice na seguinte regra da Lei nº 8.213/91:
Art. 27. Para cômputo do período de carência, serão consideradas as contribuições:
(...)
II - realizadas a contar da data de efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores, no caso dos segurados contribuinte individual, especial e facultativo, referidos, respectivamente, nos incisos V e VII do art. 11 e no art. 13.
Veja-se também o seguinte julgado da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça sobre a aplicação dessa regra:
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. APOSENTADORIA. INVALIDEZ PERMANENTE. CONTRIBUIÇÕES EFETUADAS COM ATRASO, POSTERIORMENTE AO PRIMEIRO RECOLHIMENTO EFETUADO SEM ATRASO. CÔMPUTO PARA FINS DE CARÊNCIA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE PRESERVADA A CONDIÇÃO DE SEGURADO. PEDIDO PROCEDENTE.
1. É da data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso que se inicia a contagem do período de carência quando se tratar de contribuinte individual. Precedentes.
2. Nos termos do art. 27, II, da Lei n. 8.213/1991, não são consideradas, para fins de cômputo do período de carência, as contribuições recolhidas com atraso, referentes a competências anteriores à data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso.
3. Impõe-se distinguir, todavia, o recolhimento, com atraso, de contribuições referentes a competências anteriores ao início do período de carência, daquele recolhimento, também efetuado com atraso, de contribuições relativas a competências posteriores ao efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso (início do período de carência).
4. Na segunda hipótese, desde que não haja a perda da condição de segurado, não incide a vedação contida no art. 27, II, da Lei n.8.213/1991.
5. Hipótese em que o primeiro pagamento sem atraso foi efetuado pela autora em fevereiro de 2001, referente à competência de janeiro de 2001, ao passo que as contribuições recolhidas com atraso dizem respeito às competências de julho a outubro de 2001, posteriores, portanto, à primeira contribuição recolhida sem atraso, sem a perda da condição de segurada.
6. Efetiva ofensa à literalidade da norma contida no art. 27, II, daLei n. 8.213/1991, na medida em que a sua aplicação ocorreu fora da hipótese que, por intermédio dela, pretendeu o legislador regular.
7. Pedido da ação rescisória procedente. (AR 4372 / SP Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ Revisor Ministro NEFI CORDEIRO Órgão Julgador S3 - TERCEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 13/04/2016 Data da Publicação/Fonte DJe 18/04/2016) (Grifei).
A carência exigida por lei (art. 25, I, da Lei nº 8.213/91), por isso, não foi cumprida.
Do que se conclui que houve perda da qualidade de segurado em 15/6/2016, nos termos do art. 15 e parágrafos da Lei nº 8.213/91, sem que houvesse motivo para prorrogar o período de graça.
Disse a sentença:
Dessa forma, entendo que, apesar de existir histórico de incapacidade que deu ensejo à concessão do benefício previdenciário de 02/05/2007 a 28/04/2015, não há como afirmar que de fato o quadro incapacitante se manteve de forma ininterrupta ao longo dos anos. Assim, consoante as informações prestadas pelo perito judicial, entendo que ficou comprovado o início da incapacidade atual em 03/01/2019.
No que tange à qualidade de segurado do autor na DII, observo que está comprovada no Evento 20, OUT2, tendo em vista que estava no período de graça de 12 meses após a contribuição como contribuinte individual anterior ao fato gerador válida para fins de qualidade de segurado, referente à competência de 12/2018.
Entretanto, na DII o autor não cumpria a carência exigida. Muito embora contasse com várias contribuições anteriores, seriam necessárias no mínimo 6 contribuições (metade da carência) após a perda da qualidade de segurado, nos termos do art. 27-A da Lei nº 8.213/91.
Destaque-se que para o segurado contribuinte individual ou o segurado facultativo, a contribuição recolhida com atraso após a perda da qualidade de segurado não será computada para carência (art. 27, inc. II da Lei 8.213/91. No caso em análise, o autor recolheu apenas 1 competência válida para fins de carência.
Sendo assim, além de não fazer jus ao restabelecimento do benefício cessado em 28/04/2015, o postulante também não tem direito à concessão de novo benefício por incapacidade em data posterior, uma vez que não houve o cumprimento da carência.
Não há reparos a fazer quanto ao julgado apelado.
A sentença, portanto, há que ser mantida, adotando-se também os seus fundamentos.
Voto também por majorar a verba honorária em 1% (um por cento), com fulcro no art. 85, §11, do CPC, mas aplicando também o disposto no §3º do art. 98 do mesmo código.
Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso. Intimem-se.