1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos Embargos de Declaração, que não merecem ser providos, pelos fundamentos expostos a seguir.
2. Cabimento dos Embargos de Declaração
Os Embargos de Declaração serão cabíveis quando o julgamento impugnado apresentar um dos vícios constantes dos incisos I, II e III do artigo 1.022, do Código de Processo Civil (CPC).
A omissão, a contradição e a obscuridade, em matéria de Embargos de Declaração são, respectivamente, a falta de manifestação do julgador sobre pontos sobre os quais deveria se pronunciar; a colisão de afirmações dentro da mesma decisão; e, ainda, a falta de clareza na redação de modo que exista dúvida acerca do entendimento exposto no acórdão.
3. Pretensão de rediscussão do julgado
A parte embargante objetiva, com a interposição do recurso, que sejam reapreciadas: (i) possibilidade de aplicação da tese firmada pelo E. STJ no Tema 1.079 dos Recursos Repetitivos mesmo antes do trânsito em julgado; (ii) observância da modulação de efeitos determinada no referido precedente vinculante; (iii) limitação da base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros ao teto de 20 (vinte) salários mínimos; (iv) inclusão de verbas indenizatórias na base de cálculo das contribuições sociais; e (v) ilegitimidade da PGFN para cobrança de créditos relativos às contribuições ao FGTS.
Não assiste razão à recorrente, uma vez que a matéria foi suficientemente analisada no voto condutor, não restando caracterizado qualquer vício que necessite ser sanado.
De início, cabe reiterar o que já foi expressamente consignado no v. acórdão embargado: a Execução Fiscal em apenso não contém qualquer cobrança a título de contribuições ao FGTS, de modo que não há que se cogitar de ilegitimidade ativa da União Federal ou ausência de atribuição da PGFN para atuação no presente caso.
A simples leitura das CDAs que lastreiam o feito executivo evidencia que as exações cobradas perfazem valores relativos a contribuições sociais, incluindo-se contribuições previdenciárias (quotas patronais e dos empregados) e destinadas a terceiros (Evento 1, CDA3 a CDA11, da Execução Fiscal).
Com relação à aplicação do Tema 1.079 do E. STJ ao presente caso, destaca-se que a jurisprudência das Cortes Superiores é pacífica no sentido de ser desnecessário aguardar-se o trânsito em julgado dos precedentes firmados em sede de recursos repetitivos para aplicação da tese firmada no julgado paradigma. Vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. CPC/2015. APLICABILIDADE. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. APLICAÇÃO DE TESE FIRMADA EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. SOBRESTAMENTO. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. RECLAMAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INADEQUADA AO CASO CONCRETO. (...) III - Revela-se desnecessário aguardar-se o trânsito em julgado da tese firmada em recurso repetitivo ou em repercussão geral, para que se possa aplicá-la. Precedentes. IV - Em que pese, a princípio, caracterizada a usurpação de competência, carece a Reclamante do necessário interesse de agir pela ausência de probabilidade de êxito recursal. Precedentes. (...) VI - Agravo Interno improvido.
(STJ. Primeira Seção. AgInt na Rcl nº 44.048/RS. Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA. Julgado em 02/05/2023. DJe 04/05/2023) - Grifos acrescidos.
Ademais, deve-se registrar que o C. STF apreciou o Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) nº 1.535.441, interposto contra o acórdão proferido pelo E. STJ no Tema 1.079, e negou-se seguimento sob o fundamento de que a controvérsia tem natureza infraconstitucional (Tema 1.393 da Repercussão Geral).
Mencione-se, ainda, que a r. decisão proferida pela Vice-Presidência desta Eg. Corte Regional no processo nº 5003160-45.2024.4.02.5001 não obsta a aplicação da tese firmada ao caso dos autos. Primeiro, porque trata-se de decisum prolatado em sede de admissibilidade de Recurso Especial, sem caráter vinculante, que não gera efeitos para processos análogos.
Depois, a referida decisão pautou-se justamente na pendência de apreciação do ARE nº 1.535.441. Vejamos (Evento 27, DOC3):
Dessa forma, é prudente que os processos (com recursos especiais e extraordinários em que a matéria controvertida é discutida) sejam sobrestados até a fixação da tese do acórdão que vier a ser proferido no recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido no REsp nº 1898532/CE, ainda pendente de admissão no Superior Tribunal de Justiça, ou até a sua inadmissão no Supremo Tribunal Federal.
Porém, tal circunstância não mais se verifica, conforme visto acima, de modo que não pode figurar como óbice à incidência do Tema 1.079 ao caso dos autos.
Estabelecida a possibilidade de aplicação imediata da tese firmada em sede de recursos repetitivos, cabe agora averiguar se a embargante faz jus ao afastamento de seus efeitos em razão da modulação de efeitos determinada pelo E. STJ, nos seguintes termos:
A Ministra Relatora Regina Helena Costa lavrou o acórdão consignando o seguinte: "(...) Assim, proposta a superação do vigorante e específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada (overruling), e, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, impõe-se, em meu sentir, modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão." - Grifos acrescidos.
Denota-se que a Corte Superior determinou que a tese firmada no Tema 1.079 não deve ser aplicada apenas para os contribuintes que, ao tempo do julgamento do leading case, em 13/03/2024, já haviam ingressado com medida judicial ou administrativa para impugnar a cobrança, "obtendo pronunciamento favorável".
Portanto, em homenagem à segurança jurídica, o E. STJ apenas reconheceu que as decisões já proferidas em favor do contribuinte não devem ser reformadas em razão da modificação da jurisprudência até então dominante.
Todavia, no caso, embora os Embargos à Execução Fiscal tenham sido opostos ainda em 29/06/2021, a embargante não obteve qualquer pronunciamento favorável à sua pretensão, notadamente porque o feito permaneceu suspenso aguardando o pronunciamento do E. STJ (Evento 24, DESPADEC1, dos autos originários).
Por conseguinte, revela-se descabida a alegação de nulidade das CDAs em função da cobrança de contribuições destinadas a terceiros sem observância do limite de 20 (vinte) salários mínimos estabelecido no art. 4º da Lei nº 6.950/81, disposição legal que não está mais em vigência, dada sua revogação pelo art. 1º, inciso I, do Decreto-lei nº 2.318/86, conforme tese firmada pelo E. STJ no Tema Repetitivo nº 1.079 e regularmente aplicada no v. acórdão embargado.
Rejeita-se, pois, a alegação de excesso de execução.
Da mesma forma, não há que se falar em omissão no que tange à inclusão de verbas indenizatórias na base de cálculo das contribuições sociais. Nesse ponto, o v. acórdão efetuou análise minuciosa da jurisprudência pátria e assentou que a pretensão da embargante encontra respaldo quanto aos pagamentos de (i) primeiros quinze dias de afastamento em virtude de auxílio doença ou acidente; (ii) aviso prévio indenizado; (iii) auxílio-transporte; (iv) diárias para viagem; e (v) abono assiduidade (cf. item 15 do voto condutor).
No entanto, por ausência de prova, não seria viável o acolhimento integral da pretensão autoral, porquanto a embargante somente demonstrou ter pago indevidamente valores relacionados às competências de 02/2019 e 03/2019, constantes das CDAs nº 16.110.235-2 e 16.110.236-0. Vejamos a fundamentação do julgado:
Ocorre que, no presente caso, a apelante não trouxe aos autos as folhas de pagamento que serviram de base para o cálculo das exações no que tange à grande parte do período de apuração. Isso porque a referida documentação abarcou apenas os meses de fevereiro a dezembro de 2019, enquanto que as CDAs que lastreiam o feito executivo em apenso representam créditos apurados entre 09/2017 a 13/2018, com exceção das CDAs nº 16.110.235-2 e 16.110.236-0, as quais consubstanciam créditos de contribuições previdenciárias apuradas entre 01/2019 e 03/2019 (Evento 1, CDA10 e CDA11, dos autos originários).
Logo, ressalvadas as CDAs nº 16.110.235-2 e 16.110.236-0, não é possível verificar com precisão as verbas que compuseram a apuração dos créditos exequendos, sendo imperioso reconhecer que a apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito.
Passando-se à análise das CDAs nº 16.110.235-2 e 16.110.236-0 (competências de 01/2019 a 03/2019), deve-se rejeitar a pretensão autoral no que tange ao mês de janeiro (01/2019), já que também não houve juntada da folha de pagamento.
Por outro lado, compulsando-se os documentos anexados pela apelante com relação às competências de 02/2019 e 03/2019, constata-se que houve a indevida tributação de verbas indenizatórias, a ensejar a reforma parcial da r. sentença (Evento 1, OUT5, dos autos originários).
Com efeito, o resumo dos valores pagos aos empregados demonstra que no mês de fevereiro de 2019, houve pagamento de abono assiduidade na importância de R$ 2.810,19 (dois mil oitocentos e dez reais e dezenove centavos), ao passo que no mês de março de 2019, constatou-se o pagamento de aviso prévio indenizado e abono assiduidade, nos valores, respectivamente, de R$ 1.096,85 (um mil noventa e seis reais e oitenta e cinco centavos) e R$ 2.305,20 (dois mil trezentos e cinco reais e vinte centavos), os quais devem ser expurgados da base de cálculo das contribuições cobradas (Evento 1, OUT5, fls. 13 e 37, dos autos originários).
Anote-se que a inclusão dessas rubricas na base de cálculo das exações está demonstrada, na medida em que os valores informados em GFIP correspondem ao somatório da remuneração paga aos empregados, conforme demonstra o relatório de divergências já mencionado (Evento 1, OUT4, fls. 38/41, dos autos originários).
Destaca-se que, dentre as verbas indenizatórias ora reconhecidas, não houve qualquer pagamento a título de (i) primeiros quinze dias de afastamento em virtude de auxílio doença ou acidente; (ii) auxílio-transporte; ou (iii) diárias para viagem.
Conforme assente no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, "É incompatível com a via dos embargos de declaração a rediscussão de matéria já decidida por mero inconformismo da embargante"1 e firme a jurisprudência desta Corte no sentido de não ser possível a análise de matéria suscitada apenas em embargos de declaração, por configurar indevida inovação recursal.
No caso, as alegações da parte embargante não justificam a utilização da presente via, pois insatisfeita com a decisão proferida, apontou vícios que buscam, em verdade, rediscutir e modificar questões já decididas de forma fundamentada pelo órgão judiciário, sendo evidente a sua intenção de atribuir aos presentes embargos efeitos infringentes.
Não havendo, in casu, qualquer vício a ser sanado, mas a simples adoção de tese contrária à sustentada pela parte embargante, não merecem acolhimento os presentes aclaratórios.
4. Prequestionamento
Para que se configure o prequestionamento da matéria, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal2.
Na hipótese, a embargante requer o prequestionamento da matéria, citando os seguintes dispositivos na peça recursal: arts. 489, § 1º, IV, 1.022, II , 1.025 e 1.040, II e III, do CPC; art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 6.950/1981; art. 3º do Decreto-lei nº 2.318/86; art. 22, I, da Lei nº 8.212/91; art. 12 da LC 73/93; art. 59 do Decreto nº 70.235/72; e arts. 166 e 1.054 do Código Civil. Todavia, não obstante o art. 1.025 do CPC consagrar a possibilidade de prequestionamento ficto, que dispensa a menção expressa a dispositivos legais, no caso, a matéria controvertida foi suficientemente examinada e decidida.
Por fim, restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte embargante, a despeito de não influenciarem na solução do caso concreto.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos Embargos de Declaração.