Trata-se, na origem, de execução fiscal ajuizada pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL em face de AD LIDER EMBALAGENS S/A e OUTROS – processo nº 0000656-73.2005.4.02.5113 - Evento 227, fls. 8/9, para cobrança de contribuição previdenciária no valor total de R$ 4.761.575,29.
O agravo, por sua vez, foi interposto por LASZLO ANDRAS SVED em face da decisão proferida no Evento 281, que determinou a reinclusão de seu nome no polo passivo da execução, sendo o recurso provido nos termos da ementa a seguir transcrita:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REDIRECIONAMENTO COM BASE NO ART. 13 DA LEI Nº 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO.
1-Trata-se de agravo de instrumento interposto por LASZLO ANDRAS SVED, em face da decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Execução Fiscal - Seção Judiciária do Rio de Janeiro, nos autos da execução fiscal de nº 0000656-73.2005.4.02.5113 (Evento 281), que determinou a sua reinclusão no polo passivo da lide.
2-O agravante alega que a devedora principal, AD LÍDER EMBALAGENS S/A, jamais foi dissolvida irregularmente, havendo certidão nos autos que comprova seu regular funcionamento à época do ajuizamento da demanda e a decretação de falência nos autos do processo n°0000948-35.2006.8.19.0063 em 26.11.13, após o ajuizamento. Destaca, outrossim, que a certidão negativa, que deu base ao redirecionamento, se referia à empresa ADL TRANSPORTES RODOVIÁRIOS LTDA, que também foi incluída indevidamente no polo passivo da demanda. Também alega que o redirecionamento deu-se com base no art. 13 da Lei nº 6.830/93, dispositivo declarado inconstitucional pelo STF.
3-O excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 562.276, em sede de repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei nº 8.620/93 na parte em que determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.
4-Para que o sócio seja responsabilizado pela dívida da empresa faz-se necessário que estejam presentes os requisitos do art. 135, III, do CTN, ou seja, devem ser comprovadas as seguintes situações: 1) exerce atos de gestão na pessoa jurídica, nos termos dos atos constitutivos ou do registro da Junta Comercial, e agiu com excesso de poderes, infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos; 2) ocorrência de dissolução irregular da pessoa jurídica (o que se constata através de certidão exarada por oficial de justiça).
5-Não foi comprovado que o sócio agiu com excesso de poderes, infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, ou que a inclusão tenha decorrido da dissolução irregular da pessoa jurídica, que, ao que tudo indica, estava ativa à ocasião do redirecionamento, conforme se constata da certidão positiva de citação no Evento 228, fl. 20, da execução fiscal, ou seja, o redirecionamento foi autorizado apenas em razão do nome do sócio constar expressamente da CDA, o que não se admite, já que o art. 13 da Lei n° 8.620/93, conforme já assinalado, foi declarado inconstitucional pelo STF.
6-Agravo de instrumento provido."
Nestes embargos de declaração os embargantes apontam, em suma, a existência de vícios na análise da legalidade do redirecionamento, supostamente realizado com base na constatação da dissolução irregular da empresa, e na falta de condenação da parte sucumbente ao pagamento de honorários advocatícios.
Os embargos de declaração, consoante dispõe o art. 1.022 do CPC/15, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado.
Além disso, de acordo com o disposto no art. 1025 do Código de Processo Civil, a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, ainda que sejam inadmitidos ou rejeitados, razão pela qual, a rigor, revela-se desnecessário o enfrentamento de todos os dispositivos legais e constitucionais ventilados pelas partes para fins de acesso aos Tribunais Superiores.
No caso específico do redirecionamento, não há que se falar em omissão quanto ao mérito da matéria decidida, pois o acórdão foi claro no sentido de que não foi constatada a dissolução irregular da pessoa jurídica, que encontrava-se ativa à ocasião da citação, conforme se constata da certidão de citação no Evento 228, fl. 20, da execução fiscal, sendo o mesmo autorizado apenas em razão do nome do sócio ter sido incluído na CDA nos termos do disposto no art. 13 da Lei n° 8.620/93, declarado inconstitucional pelo STF.
Vê-se, portanto, que a pretensão da embargante, nesse caso, é a modificação do resultado do julgamento, o que não se mostra adequado em sede de embargos de declaração.
Por sua vez, sem entrar no mérito sobre o acerto ou não da decisão agravada neste ponto em particular (possibilidade de inclusão do administrador desde a origem da execução pela inatividade da empresa devedora), dada a ausência de omissão quanto ao ponto, que foi fundamentadamente enfrentado pela decisão embargada, importante ter em mente que o arbitramento dos honorários são pautados pelos princípios da sucumbência e da causalidade.
De fato, embora o Tema Repetitivo nº 961 do STJ, no ano de 2021, tenha firmado a tese de que: "observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta", a jurisprudência atual da nossa Corte Superior não deixa de realizar, nessas hipóteses, a imputação da verba sucumbencial conforme o princípio da causalidade, como destacado na própria tese do julgamento repetitivo.
Isso quer dizer que não basta a exclusão da parte do polo passivo da execução fiscal para que haja a condenação da exequente ao pagamento dos honorários sucumbenciais, mas é indispensável, ainda, verificar se era devida ou não a inclusão dos sócios ao tempo do ajuizamento da ação (princípio da causalidade).
Nesse sentido, confira-se:
“PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE SÓCIO DO POLO PASSIVO. PRETENSÃO NÃO RESISTIDA. NÃO CABIMENTO DE HONORÁRIOS. RECURSO ESPECIAL. ÓBICES DE ADMISSIBILIDADE. FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO. DECISÃO MANTIDA.
I - Na origem, trata-se de agravo de instrumento objetivando a fixação de honorários advocatícios em favor dos agravantes, nos autos de execução fiscal, em razão do êxito na exclusão de sócio, representado, do polo passivo do processo executivo. No Tribunal a quo, o pedido foi julgado improcedente. O recurso especial interposto foi monocraticamente inadmitido no STJ.
II - Os recorrentes sustentam a pretensão recursal na inconstitucionalidade do art. 19, § 1º, da Lei n. 10.522/2002, bem como em fundamentos de ordem constitucional. Não cabe, contudo, a apreciação dessa irresignação recursal pelo Superior Tribunal de Justiça, na medida em que a competência para tal exame é atribuída constitucionalmente ao Supremo Tribunal Federal, por força do art. 102 da Constituição Federal. Também por esse motivo, não cabe ao STJ analisar alegação de violação dos arts. 5º, incisos XII, XXXV e XLVII, 6º, 7º, inciso VII, 100, § 1º, e 133 da CRFB.
III - Quanto aos demais argumentos reiterados na peça de agravo a respeito do cabimento de honorários na hipótese, ressalto que, mesmo que fosse apreciado em seu mérito, o recurso não comportaria acolhimento. Aplicando a atual redação do inciso I do § 1º do art. 19 da Lei n. 10.522/2002, que foi dada pela Lei 12.844/2013, ‘a jurisprudência atual de ambas as turmas integrantes da Primeira Seção do STJ é unânime quanto à isenção ao pagamento de honorários sucumbenciais quando a Fazenda Nacional manifesta concordância com os argumentos defendidos pelo executado/excipiente, em momento posterior à entrada em vigor da Lei 12.844/2013’. (EREsp 1.849.898/PR, relator Ministro Manoel Erhardt, Desembargador convocado do TRF-5ª Região, Primeira Seção, DJe 20/5/2021.) IV - É que ‘a Lei n. 10.522/2002 é especial quando versa sobre dispensa da condenação da Fazenda Nacional ao pagamento de honorários advocatícios, nos casos em que reconhecer a procedência do pedido, quando citada para apresentar resposta, inclusive em embargos à execução fiscal e exceções de pré-executividade, de modo que não deve ser observada, nessas hipóteses, a regra geral de fixação dessa verba em desfavor da Fazenda Pública, de que cuida o art. 85 do CPC/2015’ (AgInt no REsp 1.843.323/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 17/3/2021). Confiram-se: EREsp 1.849.898/PR, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF-5ª Região), Primeira Seção, DJe 20/5/2021; AgInt no REsp 1.898.054/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 5/5/2021; AgInt no REsp 1.843.323/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 17/3/2021; AgInt no REsp 1.851.216/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 18/11/2020.
V - Agravo interno improvido.”
(AgInt no REsp n. 1.953.516/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18/4/2022.)
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECONHECIMENTO DA EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, PELA FAZENDA NACIONAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. ART. 19, § 1º, I, DA LEI 10.522/2002, COM A REDAÇÃO DA LEI 12.844/2003. NÃO CABIMENTO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O acórdão recorrido consignou: "Primeiramente, observo que foi o executado quem deu causa ao processo, em razão do inadimplemento das suas obrigações tributárias, não tendo a Fazenda feito mais do que cumprir a sua obrigação legal ao ajuizar a execução fiscal. Ademais, a alegação de prescrição intercorrente foi imediatamente reconhecida pela exequente, de forma que não houve qualquer litígio a justificar a condenação em honorários advocatícios. Assim, deve ser negado provimento à apelação" (fl. 377, e-STJ).
2. O Tribunal de origem, confirmando a sentença, excluiu o arbitramento da verba honorária porque verificou que, em resposta à Exceção de Pré-Executividade, a Fazenda Nacional expressamente reconheceu a ocorrência de prescrição intercorrente. 3. Não merece acolhida a pretensão veiculada (arbitramento de honorários advocatícios no contexto específico em que ocorreu a extinção da Execução Fiscal).
4. Desde quando entrou em vigor a Lei 12.844/2003, se a Fazenda Nacional, ao responder à Exceção de Pré-Executividade, expressamente manifestar concordância com a tese do executado/excipiente, não há condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Precedentes do STJ.
5. A sentença extintiva do feito foi proferida em 15.2.2018 (fls. 327-332, e-STJ), quando já estava em vigor a norma do art. 19, § 1º, da Lei 10.522/2002, com a redação da Lei 12.844/2013.
6. O recurso repetitivo foi julgado em 2010, quando era materialmente impossível a solução do caso ser feita com a interpretação do regime jurídico específico, que só veio a ser implementado em 2013 (Lei 12.844/2013, modificando a redação do art. 19, § 1º, da Lei 10.522/2002).
7. No julgamento do recurso repetitivo constou expressamente que "embora possível a condenação em honorários, deve ser observado, em cada caso, o princípio da causalidade, conforme já pacificado no STJ no julgamento do REsp 1.111.002/SP". 8. Essa circunstância foi respeitada no caso concreto, em que o Tribunal de origem expressamente invocou o referido princípio para afastar o arbitramento da verba honorária.
9. Recurso Especial não provido.
(REsp n. 1.838.973/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 5/11/2019.)
Na hipótese dos autos, ao tempo do ajuizamento da execução fiscal, no ano de 2005, o Supremo Tribunal Federal ainda não havia declarado a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei nº 8.620/93, norma que amparava a responsabilidade solidária dos sócios administradores, independente da verificação de uma das hipóteses do art. 135 do CTN (RE nº 562.276 – PR, Relatora Ministra Ellen Gracie, julgado pelo Plenário daquela Corte em 03/11/2010, sob a sistemática da repercussão geral).
Por essa razão, em princípio, incabível o arbitramento de honorários sucumbenciais na hipótese, por ausência de causalidade da União na inclusão dos agravados desde a origem, em vista do seu dever legal de agir conforme a legislação então em vigor.
No entanto, considerando a resistência apresentada pela União para exclusão da parte do polo passivo da execução após a definição da inconstitucionalidade do art. 13 da Lei nº 8.620/93 pela Suprema Corte, cabível o arbitramento da verba honorária sucumbencial pelo prolongamento indevido da lide.
De todo modo, não se justifica a condenação do exequente ao pagamento de honorários em percentual vinculado à integralidade da dívida fiscal, quando o “proveito econômico” obtido com o êxito na demanda é inestimável, em razão da ausência de constrição em desfavor da parte excluída, especialmente quando se mantém hígido e exigível o débito executado.
Nesse sentido, já há precedentes da Primeira Seção do STJ, que reúne as duas turmas tributárias, posteriores à definição do Tema Repetitivo nº 1.076, julgado em 16/03/2022, reconhecendo a impossibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais em favor da parte excluída por ilegitimidade, em percentual incidente sobre o montante econômico total da controvérsia que permanece exigível. Confira-se:
“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE COEXECUTADO DO POLO PASSIVO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO COM BASE EM CRITÉRIO EQUITATIVO. ART. 85, § 8º, DO CPC. TEMA N. 1.076 DO STJ.
I - Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão da Primeira Turma, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, no qual se definiu, em síntese, que "o § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que parte executada objetivar somente a exclusão do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum". Foi apontado como paradigma o AgInt no REsp n. 1.665.300/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017, no qual ficou decidido, em circunstâncias semelhantes, que "a fixação, pelo Tribunal de origem, do valor dos honorários por apreciação equitativa, conforme determinado no § 8º do artigo 85 do CPC/2015, mostra-se inadequada". A questão controvertida nos autos é a aferição quanto à possibilidade de se determinar, de maneira objetiva, o valor do proveito econômico nas hipóteses de exclusão de um dos coexecutados do polo passivo de execução fiscal.
II - A controvérsia tangencia o Tema n. 1.076 dos recursos repetitivos, a ele não se opondo. A despeito do privilégio conferido pela tese aos critérios objetivos de fixação de honorários advocatícios, em especial no que diz respeito às causas de valor elevado que envolvam a presença da Fazenda Pública, remanesce, porque decorrente de expressa previsão legal, a possibilidade de fixação de honorários por equidade quando "havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo".
III - Dois pontos necessitam ser delimitados: (i) há duas hipóteses alternativas - não cumulativas - de fixação de honorários por equidade: proveito econômico inestimável ou irrisório ou valor da causa muito baixo e (ii) o debate quanto ao critério de fixação de honorários nas hipóteses de exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal não se vincula à discussão quanto ao fato de que o elevado valor da execução não autoriza, por si só, a fixação de honorários pelo critério da equidade, dizendo respeito, em juízo anterior, quanto à possibilidade de aferição de liquidez do proveito econômico obtido. Delimite-se, ainda: quanto à possibilidade de definição, por critério objetivo e universal, do cálculo do proveito econômico decorrente da decisão que determina a exclusão de um coexecutado da execução fiscal.
IV - O acórdão embargado de divergência na hipótese desses autos, proferido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça em 14 de março de 2022, entendeu pela impossibilidade de se estimar o proveito econômico porquanto o acolhimento da pretensão - ilegitimidade passiva do executado - não teria correlação com o valor da causa - crédito tributário executado -, razão pela qual aplicável a fixação dos honorários pelo critério de apreciação equitativa, previsto no art. 85, § 8º, do CPC. O precedente que embasa o julgamento ora embargado estatui de modo objetivo que "o § 8º do art. 85 do CPC/2015" - critério equitativo - "deve ser observado sempre que a exceção de pré-executividade objetivar somente a exclusão de parte do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum", assentando, ainda, ser essa a orientação jurisprudencial da Primeira Turma. Por outro lado, o acórdão proferido pela Segunda Turma, da relatoria do Ministro Herman Benjamim, julgado em 12/12/2017, apontado como paradigma, adotou entendimento diametralmente oposto, determinando a fixação dos honorários com base nos critérios objetivos sobre o proveito econômico estimado.
V - Deve ser adotado o entendimento adotado pela Primeira Turma do STJ, no sentido de que, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.
VI - Não se pode admitir, em hipóteses tais, a fixação dos honorários com base em percentual incidente sobre o valor da causa porquanto em feitos complexos que envolvam diversas pessoas físicas e jurídicas por múltiplas hipóteses de redirecionamento de execução fiscal, cogitar-se da possibilidade de que a Fazenda Nacional seja obrigada a arcar com honorários de cada excluído com base no valor total da causa implicaria exorbitante multiplicação indevida dos custos da execução fiscal. Isso porque o crédito continua exigível, em sua totalidade, do devedor principal ou outros responsáveis. A depender das circunstâncias do caso concreto, a Fazenda Pública poderia se ver obrigada a pagar honorários múltiplas vezes, sobre um mesmo valor de causa, revelando-se inadequado bis in idem e impondo barreiras excessivas, ou mesmo inviabilizando, sob o ponto de vista do proveito útil do processo, a perseguição de créditos públicos pela Procuradoria da Fazenda Nacional.
VII - A saída considerada de calcular-se o valor do proveito econômico a partir da divisão do valor total da dívida executada pelo número de coexecutados, considerando-se a responsabilidade por fração ideal da dívida, não merece acolhida. Isso porque a fórmula não releva contornos objetivos seguros nem possibilidade de universalização sem distorções proporcionais, especialmente porque, em diversas circunstâncias, há redirecionamento posterior da execução em relação a outras pessoas jurídicas pertencentes a um mesmo grupo econômico, ou outros sócios, não sendo absoluto ou definitivo o número total de coexecutados existente no início da execução fiscal.
VIII - A depender dos motivos que autorizam a exclusão de sócio do polo passivo da execução, não haveria que se falar em proveito econômico imediato na exclusão, mas tão somente postergação de eventual pagamento de parte do débito. Ademais, é necessário considerar que, mesmo em dívidas de valor elevado, o devedor não seria afetado além do limite do seu patrimônio expropriável, o que também afeta a aferição do proveito econômico.
IX - No julgamento do recurso representativo da controvérsia no Tema n. 961 - REsp n. 1.358.837/SP, da relatoria Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 29/3/2021 - no qual definiu-se a tese de que "Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta", constou, das razões de decidir, que o arbitramento dos honorários, a partir da extinção parcial da execução, seria determinado com base no critério de equidade.
X - Reputa-se correta a premissa adotada pela Primeira Turma do STJ de que, em regra, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.
XI - Não há que se falar em inobservância da tese firmada no Tema n. 1076 dos recursos repetitivos, sendo a questão aqui definida -caráter inestimável do proveito econômico decorrente da exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal - compatível com a conclusão alcançada no citado precedente qualificado, segunda parte, na qual se determinou que devem ser fixados por equidade os honorários nos casos em que o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável.
XII - Embargos de divergência aos quais se nega provimento, mantendo incólume o acórdão proferido pela Primeira Turma no sentido de que, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.
(EREsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 24/4/2024, DJe de 6/6/2024.)
Desse modo, deve ser parcialmente provido o recurso aclaratório da parte excluída (agravante), para suprir omissão quanto ao cabimento dos honorários sucumbenciais na hipótese, que deverão ser fixados, entretanto, conforme a regra de apreciação equitativa prevista no art. 85, § 8º, do CPC, os quais arbitro no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), em razão da exclusão do sócio de execução que se mantém hígida, dada inexistência de constrição em seu desfavor (proveito econômico de valor inestimável), além da ausência de complexidade da defesa apresentada.
Do exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração da União e dar parcial provimento aos embargos de declaração de LASZLO ANDRAS SVED, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para condenar a União ao pagamento de honorários sucumbenciais, fixados em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), nos termos da fundamentação supra.